- Família - CASAMENTO

AS FAMÍLIAS
Art. 226/CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Parte da doutrina hoje fala em família recomposta (quem já teve família anterior), família homoafetiva (parceria homoafetiva) e família sócio-afetiva (que decorre de convivência e afeto sem respaldo no registro).
Maria Helena Diniz não reconhece a parceria homoafetiva como família, mas sim como sociedade de fato e no caso de separação cada um leva o que contribuiu.
Maria Berenice sustenta, porém a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo por não haver norma expressa vedando. Há uma aplicação análoga do regime de união estável à parceria homoafetiva.
Óbice seria o § 3º do art. 226/CF e o art. 1.723/CC que se referem expressamente à homem e mulher.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Porém, há quem sustente essa possibilidade com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e no princípio da igualdade. Então, com base nestes princípios constitucionais, seria possível a aplicação analógica do regime jurídico da união estável à parceria homoafetiva.
Recentemente tivemos um julgamento do STJ reconhecendo em tese a possibilidade de união estável em parceria homoafetiva. REsp. 820.475. Neste acórdão trata-se de uma decisão da comarca de São Gonçalo, de um brasileiro que vivia com um canadense há mais de 10 anos, que queria visto de permanência no Brasil e por isso queria o reconhecimento da união estável. O Juiz de São Gonçalo indeferiu o pedido dizendo que era juridicamente impossível porque não era possível reconhecer a união estável em parceria homoafetiva. Recorrida a decisão, ao chegar ao STJ, este mandou baixar os autos para a comarca de São Gonçalo, dizendo que ele deveria apreciar o mérito porque entendeu que em tese é possível união estável em parceria homoafetiva. Então o que ele tinha que verificar é se estavam ou não presentes os requisitos da união estável. Estando deveria reconhecer, não estando não deveria, e não por não ser possível a aplicação analógica do regime de união estável à parceria homoafetiva, mas por não estarem presentes os requisitos da união estável.
Parece que depois desse julgado, essa corrente à qual sempre se filiou o professor Leoni, de que é possível a aplicação analógica, toma um corpo muito grande, por isso sendo hoje a melhor posição a se adotar num concurso. Salvo posições mais extremadas, hoje, com esse acórdão do STJ, parece que esta posição é a mais adequada.
Mas para se defender isso é necessário dizer: apesar do texto do § 3º e do art. 1.723 da CF. Essa aplicação analógica deve demonstrar que se conhece o texto do § 3º e que se está afastando por outros princípios.
A terceira então é a família reconhecida pela doutrina, nós vimos que a primeira é a recomposta, a segunda homoafetiva, a terceira chama-se família sócio afetiva.
Voltaremos a falar dessa questão da afetividade e da sócio-afetividade quando formas estudar filiação. A família sócio afetiva é aquela que decorre da convivência, do afeto e que não tem respaldo nem no casamento nem no registro.
Ex. o sujeito conhece uma mulher que já tinha um filho com 1 ano de idade de casamento anterior. Essa criança tem pai e regime de visitação estabelecido. O sujeito passa a viver com a mulher e seu filho por 10 anos, quando se separam. Com base no parentesco sócio-afetivo ele tem direito à visitação dessa criança, apesar de esta criança ter um pai que paga alimentos e que visita o filho porque durante 10 anos ele conviveu com esta criança, educou, levava ao maracanã, fazia o dever de casa, levava ao colégio, chamava a atenção, dava carinho e afeto, criou um parentesco sócio-afetivo.

CASAMENTO

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

A maioria na doutrina brasileira, com exceção do professor Arnoldo Wald e do Paulo Nader e também do professor Luis Paulo Vieira de Carvalho, que entendem que o casamento é uma instituição, sustenta a maioria, portanto que o casamento tem natureza contratual. Parece que hoje a visão de instituição cada vez cai mais, pois o meio de se dissolver a união estável não são os meios pelos quais se dissolve uma instituição. Os meios que se pode invalidar um casamento são aqueles do vício de consentimento que são aplicados exatamente aos negócios jurídicos. Não é uma desconstituição de uma instituição.

Um argumento de que o casamento não seria um contrato, mas sim uma instituição é porque as normas referentes a casamento seriam normas de ordem pública. Mas pela leitura do art. 1º do CDC e 421 cc 2.035, §U/CC veremos que tanto o direito consumeirista quanto a função social do contrato são normas de ordem pública.

Art. 1°. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 2.035. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Então, se os próprios contratos do Código Civil hoje são plasmados também por essa visão, estão todos limitados a uma função social do contrato, a ordem pública, não faz sentido dizer que o casamento não tem natureza contratual porque é norma de ordem pública.

Além disso é muito bom que se veja dessa forma porque todo esse caráter ético do direito contratual hoje, leia-se 422, que fala que são princípios basilares do contrato a probidade e boa fé, se aplica hoje com toda a incidência no casamento a probidade e boa fé.

Talvez seja melhor dizer como o professor Silvio Rodrigues: é um contrato de direito de família. Basta deixar claro que é um contrato evidentemente com todas as peculiaridades do direito de família, afetividade etc.

Em que momento o casamento se considera realizado? Depois que os nubentes manifestam a vontade ou depois que o juiz proclama as palavras sacramentais? Depois que o juiz proclama as palavras sacramentais. Art. 1.514/CC.

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Entretanto encontramos um autor com posicionamento isolado na doutrina que é o Caio Mário que fala que basta a manifestação de vontade. Todos os demais entendem que é após a manifestação de vontade.

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Essa norma é básica. Podemos dizer que este dispositivo abre o direito de família tocando na afetividade no casamento. O casamento está fundado na afetividade e possui direitos jurídicos básicos, graves, profundos que decorrem da quebra da afetividade. Hoje, mais vale no casamento para efeito jurídico a afetividade do que um documento de papel no registro civil escrito casamento.

Prova disso é que se o casal estiver separado de fato há mais de 2 anos, o efeito jurídico que pode decorrer disso é o divórcio, rompimento do vínculo de casamento. Se estiver separado de fato há mais de um ano o efeito jurídico é a separação judicial. Se estiverem separados de fato há vários anos, com jurisprudência pacífica do STJ, cessa o regime de bens. Os bens adquiridos na Constancia da separação não se comunicam. Se estão separados de fato há mais de 2 anos, o outro em tese não é herdeiro, art. 1.830/CC.

Então, o ordenamento jurídico hoje dá muito mais peso a uma efetiva convivência afetiva do que a um simples papel documental. A afetividade hoje é uma realidade no raciocínio jurídico do direito de família. Por isso o código inaugura o tema falando em ‘comunhão plena de vida’. O que é uma comunhão tanto no plano afetivo como no plano patrimonial.

CASAMENTO RELIGIOSO

Pode ser com prévia habilitação ou não. O art. 1.516, § 2º/CC trata do casamento religioso sem prévia habilitação:

§ 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

Exemplo: casal casou só no religioso em 2004. Pode ser registrado esse casamento hoje? Não, porque já passou o prazo de 90 dias do art. 1.532. Nada disso! Na verdade pode sim a qualquer tempo, porque o prazo do art. 1.532 é o prazo do certificado da habilitação que é de 90 dias. Então se faz o processo de habilitação, pega o certificado e ainda tem 90 dias para registrar.

CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

A partir de que idade se tem capacidade? 16 anos de idade, tanto para o homem quanto para a mulher. Se não possuir a idade para o casamento necessitará de autorização dos genitores e na falta desta poderá haver ainda suprimento do consentimento do art. 1.518/CC. Esse suprimento pode ser revogado até o momento da celebração.

Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

Suponha que o pai tenha dado autorização à filha de 17 anos para casar com um grande empresário de 45 anos. O noivo banca uma festa de casamento monumental na candelária com mil convidados e contrata o serviço de um caro Buffet. Na hora que o padre vai celebrar o casamento o pai da noiva diz que está revogando a autorização de acordo com o 1.518. Quando o pai revoga a autorização na hora da celebração, a autoridade celebrante deve suspender o casamento. Processa-se o pedido de suprimento de consentimento e o juiz supre o consentimento. Aquela denegação do pai não tinha motivo, art. 1.519/CC:

Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

Cabe alguma ação dele que perdeu a festa, pagou a igreja? Sim, de responsabilidade civil por dano moral e material. Qual é a natureza da responsabilidade? Esse ilícito qual é? Abuso de direito, art. 187/CC:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Na verdade o pai está exercendo o seu direito porque o art. 1.518/CC diz que ele pode revogar. Mas ele exerceu esse direito fora da boa fé, dos fins sociais. Se este suprimento fosse negado porque o pai tinha razão, por exemplo, se tivesse descoberto que o noivo era um bandido, estaria com toda a razão, não haveria indenização nenhuma, o pai estaria exercendo corretamente o seu direito. Para haver indenização deve se provar que houve excesso.

Além do suprimento de consentimento temos também o suprimento de idade do art. 1.520/CC:

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Aí o Código prevê duas hipóteses de pessoas que podem casar apesar de terem menos de 16 anos de idade. A primeira para evitar o cumprimento de pena criminal, a segunda quando resulta gravidez. A primeira hipótese perdeu o seu sabor hoje no direito brasileiro porque a lei 11.106/2005 revogou o art. 107, VII/CP. Logo, hoje o casamento com a ofendida não extingue mais a punibilidade. Essa parte perdeu o interesse.

Entretanto, parte da doutrina, e Leoni também acompanha esse posicionamento, vem sustentando que poderíamos aplicar por analogia esta parte da norma para evitar o cumprimento de pena restritiva de liberdade em relação a menor nos termos do ECA. Porque se ele é menor ele não pratica crime, não tendo como extinguir pena criminal, mas ele pode sofrer restrição da liberdade pelo ECA. Para evitar essa restrição poderia se aplicar por analogia essa parte do dispositivo. Maria Berenice Dias sustenta isso.

Uma observação: o suprimento de idade não dispensa a autorização dos pais. E se os pais não derem a autorização, além do suprimento de idade tem que ter o suprimento de consentimento. Então pode haver hipótese em que se tenha necessidade das duas coisas: suprimento de idade e suprimento de consentimento. A segunda parte é se resultou gravidez.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

Art. 1.521, II/CC:

Art. 1.521. Não podem casar:

II - os afins em linha reta;

Parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge aos parentes do outro cônjuge. Pelo NCC agora parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro cônjuge ou companheiro.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

Agora o parentesco por afinidade não é só entre pessoas casadas.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Parentesco por afinidade na linha reta ascendente é sogro e sogra, padastro e madastra; linha reta descendente é genro e nora, enteado e enteada, esse é o parentesco por afinidade. E aí diz que em linha reta não se dissolve.

O problema aqui é que o MP, no processo de habilitação não terá como de ofício conhecer desse impedimento, porque se a pessoa é casada e se divorciando pretende casar com a sogra ou sogro, há uma impossibilidade jurídica do pedido (rs), quando chega no processo de habilitação o promotor verá o impedimento. Mas a união estável é situação fática que depende de prova. Para fazer a oposição deverá ser feita a prova de que houve união estável. Se este casamento for celebrado a situação jurídica dele será nulo. A violação de qualquer causa do art. 1.521 determina a nulidade.

E aquele que casou sem autorização dos pais. Tinha ele entre 16 e 18 anos, não tinha autorização dos pais e casou. E daquele que tinha menos de 16 anos de idade e casou mesmo sem o suprimento de idade? Anulável, art. 1.550/CC:

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

INVALIDADE DO CASAMENTO

Para entendermos invalidade precisamos ter uma noção geral de validade. Veremos agora então um pouco de teoria da validade em síntese. Existem 3 planos no mundo jurídico: o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia. Com base nisso chegou-se a conclusão que é possível haver um negócio existente, válido e eficaz; segunda hipótese, um negócio existente, válido e ineficaz; terceira hipótese, um negócio existente, inválido e eficaz; e quarta hipótese um negócio existente, inválido e ineficaz. Aí está a grande utilidade dessa nova construção vigente hoje no mundo jurídico. EVE à EVI à EIE à EII.

Repare que em todas as situações o negócio é existente, ou seja, o plano da existência é pressuposto para se penetrar nos demais planos. Não há como discutir validade ou invalidade de um negócio que não existe.

A segunda conclusão seguindo esta mesma linha de raciocínio é que o plano da validade não é pressuposto para o plano da eficácia, já que pode haver o negócio válido e ineficaz ou inválido e eficaz.

EVE: ex. todo negócio jurídico celebrado entre pessoa maior e capaz com objeto ilícito e forma prescrita não defesa em lei. Compra e venda de pessoa como ? de gás.

EVI: ex. testamento enquanto estiver vivo o testador. A pessoa faz um testamento, ele existe, atende os requisitos válidos e legais, mas não produz efeitos e só produzirá depois da morte do testador. Todos os negócios jurídicos sujeitos a condição suspensiva. O negócio existe, é válido, mas não produz efeito, e somente produzirá quando houver o implemento da condição suspensiva.

EIE: ex. os negócios anuláveis, existem, são inválidos, mas produzem efeito normalmente, até que venham, se vier, a sentença de anulação, pois pode ser que ela não venha se a parte deixar escoar o prazo decadencial de vício de consentimento, por exemplo, de 4 anos. Os negócios anuláveis produzem efeito normalmente, até que venha uma sentença de anulação, se vier.

EII: ex. todos os negócios nulos. Aqui no Brasil costuma-se dizer que o negócio nulo não produz efeito. É preferível dizer que não produz efeitos típicos, ou seja, aquele que produziria se válido fosse, como indenizar por exemplo.

Essa é a teoria geral do negócio inválido. No direito de família essa teoria não se aplica com conforto porque tudo o que se escreveu sobre invalidade, essa construção da invalidade feita pelo pandectismo alemão e depois com essa visão da escola de Fienza, ninguém escreveu pensando em casamento ou em causa mortis, pensou sempre em contrato. Logo a teoria da invalidade não se aplica com conforto ao casamento, pois o casamento nulo produz efeitos, ainda quando ambos estão de má fé. Art. 1.561, § 2º/CC:

§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

No negócio nulo em geral, o juiz pode conhecer de ofício da nulidade. No casamento não pode ser conhecido de ofício. Se o juiz pega um processo de casamento entre pai e filha, ele não pode decretar essa nulidade de ofício. Nulidade de casamento depende de ação de nulidade. Art. 1.549/CC:

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

Agora um macete de invalidade que vale para o casamento e para a teoria geral da invalidade: toda vez que a lei disse que um ato é nulo, ele é nulo. Toda vez que a lei disser que um ato é anulável, ele é anulável. Quem decide se um ato é existente, inexistente, válido, inválido, nulo ou anulável, é a lei! É uma questão de política legislativa. Por exemplo, o que é nulo no Brasil, é anulável na Itália. E no Brasil, o que era anulável passa a ser nulo, por exemplo, a simulação, que no Código velho era ato anulável e agora passou a ser nulo, art. 167. No caso da fraude contra credores a lei decidiu que o ato é anulável e uma parte da corrente se insurge contra isso.

Esta situação aparece no casamento toda hora, casamento que em tese seria inexistente e o código entende como anulável. Art. 1.550, V/CC:

Art. 1.550. É anulável o casamento:

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

Se houve revogação da procuração antes do casamento revogado, temos ausência de consentimento e não consentimento viciado. E toda vez que se tem ausência de consentimento o casamento é inexistente, mas o código entendeu que é anulável. Outra situação é o art. 1.554/CC:

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

Exemplificando: morre o padre de uma cidadezinha e aparece o novo padre na cidade que realiza casamentos, celebra missa, faz todas as funções de padre, até que se descobre que era um falso padre. Ora, se temos a ausência de celebrante, é caso de casamento inexistente, mas o código entende no art. 1.554 que ele é existente e válido por política legislativa, imagina se fosse necessário checar para ver se o padre tem competência para o casamento. Então para evitar um mal social é possível a figura do celebrante putativo aparente. É o caso de um casamento inexistente que o código entendeu existente e válido.

INVALIDADE: estabeleça a diferença entre as hipóteses dos art. 1.548, I; 1.550, IV; 1.557, IV e 1.572, § 2º.

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

Art. 1.550. É anulável o casamento:

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável

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Temos duas grandes categorias jurídicas nestes dispositivos. De um lado temos 3 hipóteses de invalidade e de outro lado uma hipótese de causa petendi de pedido de separação judicial. O art. 1.548, I; 1.550, IV e o 1.557, IV tratam de causa de invalidade enquanto o art. 1.572, § 2º trata de hipótese de causa petendi, de fundamento para a separação judicial. A diferença entre essas duas categorias é que na hipótese de separação judicial a doença se manifesta após o casamento enquanto nas 3 hipóteses de invalidade a doença se manifesta antes do casamento.

A segunda diferença é que na hipótese de separação judicial exige que essa doença tenha uma duração mínima de 2 anos, o que não se exige nas hipóteses de invalidade.

A terceira diferença é que na hipótese de separação se exige que essa doença tenha sido atestada como de cura improvável, o que não se exige nas 3 hipóteses da invalidade.

Agora vamos fazer a diferença dentro da grande categoria de invalidade onde temos 2 subgrupos: o art. 1548, I trata de nulidade enquanto que o 1550, IV e 1557, IV tratam de caso de anulabilidade de casamento. Olhando isoladamente para o texto dos art. 1548, I e 1550, IV parece a mesma coisa. A ausência de manifestação de vontade levaria a um casamento inexistente.

Todas essas hipóteses estão tratando de doença mental. Qual é a incapacidade por doença mental que determina a nulidade de negócio jurídico? A incapacidade absoluta. Qual é a incapacidade por doença mental que leva um negócio anulável? A incapacidade relativa. O at. 1548 se refere às pessoas descritas no incisos II e III do art. 3º.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

O art. 1550, IV se refere às pessoas descritas no incisos II e III do art. 4º.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

Agora vamos estabelecer a diferença entre duas hipóteses do mesmo subgrupo, art. 1550, IV que é caso de anulabilidade e o 1557, IV que também é caso de anulabilidade. As duas hipóteses tratam de casamento anulável. Já vimos que se a doença mental determinar incapacidade absoluta, é o caso do art. 1548, I. Se tivermos uma doença que determine incapacidade relativa, a tipicidade é do art. 1550, IV. Então o 1557 não pode como óbvio se referir a uma doença que determine a incapacidade absoluta nem relativa, tem que ser uma doença diferente. Ex. epilepsia.

Outra diferença entre essas duas hipóteses da mesma categoria, no 1550, IV o ordenamento jurídico protege o relativamente incapaz, e no 1557, IV, o ordenamento jurídico não protege este que é portador da doença mental, mas o cônjuge sadio que incidiu em erro.

CASAMENTO ANULÁVEL

O que desponta aqui são os vícios de consentimento. Art, 1550, III.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

Os vícios do consentimento na teoria geral são erro dolo e coação. Mas só anulam o casamento o erro e a coação. O dolo não anula casamento nem no Brasil nem em lugar nenhum. Até porque dolo se servisse para anular casamento, todos seriam anulados porque dolo é o engano e as pessoas quando conhecem as outras mostram sempre o seu melhor lado.

Erro é o caso do art. 1557, I:

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

Identidade tem a física que dificilmente ocorre, só em novela, por exemplo, irmãos gêmeos. A identidade social já é mais caso de anulação. Vamos analisar dois casos de identidade social e também a honra e boa fama.

Suponha que uma mulher case com um homem acreditando que ele é solteiro e depois descobre que ele era viúvo ou divorciado. Isso é caso de erro que torne insuportável a vida comum? Num padrão médio de moralidade parece que não. Agora suponha que a mulher é muito religiosa. Pode ser insuportável para ela não poder casar na igreja porque o marido já foi casado.

Agora imaginem que uma mulher se case com um homem acreditando que ele não tem filhos e depois do casamento descobre que ele tem duas adolescentes. Caso de família recomposta. O casamento possui uma natureza contratual e se aplica a probidade e boa fé. Esse é um fato relevante a ser relatado antes do casamento, podendo trazer um constrangimento.

Outra situação em que a mulher descobre depois do casamento que o marido foi garoto de programa. Ou o marido descobre que a mulher era prostituta. Tem que ser algo que torne insuportável a vida comum e o parâmetro não pode ser o da moralidade média, mas o critério deve ser o da pessoa do caso concreto que vai ser induzido pela descrição do problema. Se a questão colocar uma pessoa muito liberal, por exemplo, não deve ser seguido o padrão de moralidade pessoal, mas o da pessoa liberal. Deve-se ter muito cuidado com questões de moralidade na prova.

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

Art. 1571, § 1º/CC:

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

A questão aqui é em relação à expressão ‘aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente’. Os meios de rompimento do casamento válido é a morte, o divórcio e agora a ausência. Essa previsão de ausência se encontra na segunda parte do art. 6º/CC:

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Esse é um caso de morte presumida e temos mais duas previstas no inciso I e II do art. 7º:

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

São na verdade 3 casos de morte presumida.

Primeiro questionamento: o § 1º do art. 1571 se refere exclusivamente à segunda parte do art. 6º. Também vai dar rompimento do vínculo do casamento nas hipóteses dos incisos I e II do art. 7º, já que ele se refere exclusivamente à segunda parte do 6º? A doutrina majoritária, todos acompanhando o professor Zeno Veloso, que foi quem esgotou esse assunto, concorda podendo também aplicar essa analogia o rompimento do casamento não só na hipótese do art. 6º, mas também na hipótese do art. 7º, I e II. Nós temos aqui presentes os elementos da analogia, quais sejam, conteúdo normativo para a hipótese fática A, a ausência de conteúdo normativo para a hipótese fática B e semelhança entre as hipóteses fáticas A e B, conclusão, a mesma razão de decidir.

Traduzindo para o nosso exemplo, presença de conteúdo normativo para a hipótese da ausência. Ausência de conteúdo normativo para a hipótese dos incisos I e II do art. 7º. Semelhança entre as hipóteses fáticas tanto do art. 6º como do art. 7º, todos eles tratam de morte presumida. A mesma razão de decidir. Aplica-se por analogia, então também dará o rompimento do vínculo do casamento nas hipóteses dos incisos I e II do art. 7º.

O que a lei não previu foi a hipótese de retorno do ausente. Havia no projeto um artigo que tratava e regulamentava isso. A hipótese é aquela em que o sujeito sai de casa e desaparece. A esposa requer a declaração de ausente e o juiz declara. Passa o prazo legal requer a abertura da sucessão provisória e o juiz abre. 10 anos depois requer a abertura da sucessão definitiva e o juiz dá. Quando transita em julgado a decisão que abriu a sucessão definitiva, rompe-se o vínculo do casamento. O cônjuge do ausente pode casar e se apresenta no processo de habilitação como viúvo. Junta a declaração de ausência e a decisão que transitou em julgado da abertura da sucessão definitiva. Com isso se habilita a casar de novo. Casa-se e 5 anos depois de casada com 2 filhos volta o marido desaparecido. Qual o casamento prevalece? O projeto previa essa situação, mas não chegou a ficar na lei tal norma.

Temos dois sistemas no ocidente que trata do tema. O sistema italiano e o sistema alemão. O sistema italiano entende que prevalece o primeiro casamento. Eles entendem que o segundo foi celebrado em erro. No sistema alemão entendem que prevalece o segundo casamento. No Brasil não temos norma sobre o assunto e o professor Zeno Veloso se posicionou logo no começo pela corrente alemã que é a predominante, quase que unânime no direito brasileiro. Todos que vêm escrevendo sobre o tema entendem que deve prevalecer o segundo casamento.

Na hipótese do inciso I do art. 7º a partir de que momento pode o cônjuge contrair novo casamento? Quando ocorre o rompimento do vínculo do casamento?

Há uma tese do professor Fachin. A separação judicial, a dissolução do casamento, ou melhor, a dissolução da sociedade conjugal e o rompimento do vínculo do casamento, vamos fazer um quadro comparativo.

SEPARAÇÃO à extrajudicial (art. 1124A/CPC)

à judicial à consensual (art. 1574/CC)

à litigiosa (art. 1572/CC) à com culpa (art. 1572 caput)

à sem culpa (art. 1572, §§ 1º e 2º)

DIVÓRCIO à extraformal

à judicial (art. 1580/CC) à consensual conversão

à litigioso direto (art. 1580, § 2º)

A separação pode ser extrajudicial ou judicial. O divórcio pode ser extrajudicial ou judicial. A separação judicial pode ser consensual ou litigiosa. A litigiosa pode ser cm atribuição de culpa ou sem atribuição de culpa. O divórcio judicial pode ser consensual ou litigioso. Ambos podem ser um divórcio conversão ou direto. Aí está a estrutura de toda a dissolução da sociedade conjugal e o rompimento do vínculo do casamento.

Hoje existem duas teses vigorando muito. Uma delas sustenta que não há mais separação judicial com culpa, só sem culpa. Outra tese mais radical que é do professor Fachin diz que não existe mais separação, só existe divórcio no Brasil.

A corrente que diz não haver mais discussão de culpa possui vários argumentos. Primeiro ela afirma que não há efeitos jurídicos mais práticos que decorram da culpa, isto é, não há mais interesse jurídico no ordenamento jurídico como está em se provar a culpa do outro. Vamos subdividir esses argumentos na hipótese em que fala a doutrina.

Na divisão patrimonial pouco importa a culpa. Pode ter havido agressão ou calúnia, na hora da separação a divisão do patrimônio vai ser feita segundo o regime de bens independentemente de culpa. Então para a divisão do patrimônio a culpa não produz efeito.

Sobrenome adquirido do cônjuge, se provar que se incorporou à personalidade dela e à sua profissão, continuará usando o sobrenome de casado, mesmo se for o cônjuge culpado.

Guarda de filho, a relação jurídica é diversa, uma é horizontal entre o casal e a outra é vertical entre pais e filhos. Uma relação não pode afetar a outra. Para a guarda hoje em dia a culpa não interessa muito.

Para a obrigação alimentar a culpa também não interessa. Por exemplo, suponha um casal casados e sem filhos. Ela é desembargadora e ele gari. Ainda que ele tenha culpa, quem paga alimentos é a mulher, neste caso, se ele não tiver parentes para sustentá-lo e ficar sem aptidão para o trabalho. Art. 1704, § U/CC:

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Então o primeiro argumento é a falta de utilidade de efeito jurídico de culpa. O segundo argumento é que o divórcio é um pedido muito mais amplo do que a separação porque o divórcio rompe o vínculo do casamento enquanto que a separação simplesmente dissolve a sociedade conjugal. E desde 1989 não se admite mais culpa em divórcio. Ora, se não se admite culpa para um pedido maior, não tem porque admitir num pedido menor. O sistema fica um tanto quanto contraditório.

Terceiro argumento dessa corrente é que a discussão de culpa viola o princípio da dignidade da pessoa humana prevista no inciso III do art. 1 da CF. esses fundamentos levam a se entender que não há discussão de culpa em divórcio hoje no Brasil.

Mas na tese do professor Fachin que entende que não há sequer mais separação no Brasil, mas tão somente divórcio, art. 226, § 6º/CF:

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O argumento dele é de ordem constitucional. Ele diz que essa expressão ‘separação judicial’ nós lemos sempre com olhos para o passado, como se referindo àquela prevista no art. 2º da lei do divórcio (6515/77).

Art 2º - A Sociedade Conjugal termina:

III - pela separação judicial;

Então ele diz que nós lemos até agora o texto da CF/88 olhando para o passado, achando que se referia àquela separação do art. 2º, quando na verdade isso é um absurdo, pois só há um modo de constituir matrimônio no Brasil que é através do casamento. E só há um modo de dissolver que é através do divórcio. Na verdade essa expressão ‘separação judicial’ do art. 226 deve ser lida como separação judicial de corpos e não separação judicial. Com isso cai tudo o que for separação e fica só divórcio.

Essa tese do Fachin está muito badalada porque o Brasil é um dos únicos países que tem separação e divórcio. Existe um projeto de lei pretendendo acabar com a separação com culpa e uma PEC querendo acabar com a separação. A PEC está mais adiantada que o projeto.

Uma observação que ficou esquecida quanto ao cônjuge do ausente é que ele se apresenta no processo de habilitação como viúvo, pois há morte presumida. Se o ausente volta, qual seria sua situação jurídica? Não podemos dizer que ele está morto, nem solteiro, pois um dia casou. Casado ele também não está, pois foi rompido o vínculo do casamento. Por exclusão resta o estado civil de divorciado. Sobra um estado equivalente ao de divorciado, pois é o estado que possibilita a ele casar de novo.

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