Empresarial - FALÊNCIA

FALÊNCIA DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
É polêmica a questão sobre falência da sociedade de economia mista. A lei de faência nº 11.101/2005 diz:
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
Se uma sociedade de economia mista pode falir ou não é um tema controvertido. Como esta é uma questão ultrapassada, faremos uma análise histórica de como era o sistema anterior e como ficou com o advento da nova lei de falência.
Existia uma previsão no art. 242 da lei da S/A de que a sociedade de economia mista não poderia ter a falência decretada.
Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Revogado pela Lei nº 10.303, de 2001)
Era o princípio da imunidade falimentar da sociedade de economia mista. Parece que este princípio ressuscitou agora com o art. 2º, I da lei de falência que diz a mesma coisa, que a lei não se aplica a sociedade de economia mista. Tudo que for dito sobre economia mista vale para empresa pública.
Só que o art. 242 sempre foi objeto de dúvida principalmente quanto à sua constitucionalidade. O professor Tavares Borba, quando este artigo estava em vigor, dizia que o dispositivo não foi recepcionado pela CF porque em seu art. 173 não permite que haja um privilégio outorgado à sociedade de economia mista que não seja estendido às demais pessoas jurídicas de direito privado.
Art. 173. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Sociedade de economia mista tem personalidade jurídica de direito privado e deveria haver uma isonomia entre as demais pessoas jurídicas de direito privado. Então ela não pode gozar de privilégios e benefícios que não sejam estendidos às demais, até porque elas concorrem entre si.
Então, se o art. 242 outorgava esse privilégio e a CF diz que tem que haver isonomia, esse dispositivo, portanto, para o Tavares Borba, não havia sido recepcionado. Ganhou força esta posição com a revogação do art. 242 (princípio da imunidade falimentar) pela lei nº 10.303/2001 que fez uma mini reforma na lei de S/A e revogou este dispositivo (242). Por conta disso já não havia mais o princípio da imunidade falimentar.
Embora não houvesse tal princípio, no campo do direito administrativo temos algumas orientações que sustentam a inaplicabilidade falimentar da sociedade de economia mista. Celso Antonio Bandeira de Melo, por exemplo, analisa e verifica se aquela sociedade de economia mista presta serviços públicos ou explora atividade econômica. Se ela explorar atividade econômica, aí sim vigora o princípio da isonomia e por conta disso seria possível a aplicação do direito falimentar para essa sociedade. Porém, se prestasse serviço público, não seria mais possível sustentar a isonomia e por conta disso o dispositivo do art. 2º, I da lei nº 11.101/2005 não seria constitucional.
O que Celso Antonio Bandeira de Melo e José dos Santos Carvalho Filho fazem é uma interpretação conforme a CF do art. 2º, I, porque será inconstitucional se a sociedade de economia mista explora atividade econômica, não seria inconstitucional em relação à sociedade que presta serviço público.
Mas a orientação que hoje ganha força inclusive na jurisprudência é a do professor Marcos Juruena. Ele tem um argumento muito simples e ao mesmo tempo muito preciso em relação a esse tema. Ele diz que a sociedade de economia mista só pode ser criada através de uma autorização por lei específica. Por simetria deveria ser extinta da mesma maneira. Diz ainda que até em razão do princípio da moralidade e da própria eficiência seria muito difícil que acontecesse a possibilidade da decretação da falência numa sociedade de economia mista.
Ao perceber o administrador que aquela sociedade de economia mista não tem condições de ser mantida, deve promover a sua extinção ou dotá-la de capacidade econômica para explorar a atividade para a qual ela foi proposta. Simplesmente largar a sociedade a sua própria sorte até inclusive expondo-a a um pedido de falência acarretaria uma violação ao princípio da moralidade, da eficiência. O principal argumento é exatamente esse: criação e extinção.
Na apelação nº 228/2006, o TJRJ utilizou o argumento do Marcos Juruena e disse o seguinte:
“Apelação. Requerimento de falência. Instituto Vital Brazil. Sociedade de economia mista. Regime jurídico diverso do das sociedades anônimas exclusivamente privadas. Dissolução apenas mediante lei autorizadora por simetria à sua constituição. Impossibilidade jurídica do pedido falimentar. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Sentença cuja confirmação se impõe. Desprovimento do apelo”.
Este acórdão já está de acordo com a nova lei. No inteiro teor ela vai dizer que o art. 2º, I dispõe sobre a inaplicabilidade desse sistema falimentar para a sociedade de economia mista.
Essa questão pode vir em direito administrativo ou empresarial. No administrativo vai ser afastada essa possibilidade. No comercial a tendência, segundo orientação do professor Haroldo Malheiros que sustenta expressamente após a vigência da nova lei a possibilidade da sociedade de economia mista ter a falência decretada, o art. 2º, I seria inconstitucional.
Deve ser trazido o questionamento no plano histórico. Resgatar a discussão antiga e trazer para o novo sistema. Será que este artigo 2º, I ressuscitou o princípio da imunidade falimentar? Como? Deve explicar que o art. 242 da lei nº 6.404/76 (S/A) não foi recepcionado pelo art. 173/CF para Tavares Borba e depois foi revogado pela lei nº 10.303/2001 (mini reforma) e agora se discute a ressurreição do princípio da imunidade falimentar pelo art. 2º, I da lei 11.101/05 (falência).
FALÊNCIA DA COOPERATIVA DE CRÉDITO
Cooperativa de crédito pode estar sujeita à falência, apesar de ser uma sociedade simples e do art. 2º, II da lei de falência vedar expressamente.
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Este dispositivo não pode ser lido de forma isolada, mas combinado com o art. 197 da própria lei.
Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei nº 73/66, na Lei nº 6.024/74, no Decreto-Lei nº 2.321/87, e na Lei nº 9.514/97.
A lei nº 6.024/74 trata da intervenção e liquidação extrajudicial do Banco Central em instituições financeiras. O art. 1º diz que a cooperativa está sujeita à intervenção ou à liquidação ou à decretação da falência.
Art . 1º As instituições financeiras privadas e as públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos desta Lei, à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuízo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei nº 2.627 (lei de S/A anterior), de 26 de setembro de 1940, ou à falência, nos termos da legislação vigente.
O decreto-lei nº 2.321/87 é o RAET, regime de administração especial temporária e também uma forma de intervenção nessas instituições. Pode ser que o Banco Central intervenha numa cooperativa de crédito e o interventor diga que a situação é tão crítica com a possibilidade de eventual crime falimentar que é melhor passar para uma falência. O interventor pede autorização ao Banco Central para que seja decretada a sua falência, ou seja, para ele confessar a sua falência. O interventor liquidante vai a juízo na vara empresarial e confessa a sua falência, desde que seja autorizado pelo Banco Central. É o pedido de autofalência. O BC intervém em determinadas situações com a RAET ou com a intervenção ou com a liquidação.
Outra referência é o acórdão no AI 2007.002.31441:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. COOPERATIVA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA. TRAMITAÇÃO PERANTE O JUÍZO DA 4ª VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR PARA PROCESSAR E JULGAR O PEDIDO. APLICABILIDADE DA LEI Nº. 11.101/05. POSSIBILIDADE EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ART. 1º, DA LEI Nº. 6.024/74 E ADMITIDA NO ART. 197, DA LEI DE FALÊNCIAS.”
Não pode ler isoladamente o art. 2º, II da lei de falência.
Questionamos os dois dispositivos que estão compreendidos no art. 2º.
Os destinatários desse sistema de intervenção, liquidação e RAET são as cooperativas de crédito e instituições financeiras privadas e públicas não federais.
LEGITIMIDADE PARA REQUERER A FALÊNCIA
A Fazenda Pública tem legitimidade para pedir a falência do seu devedor contribuinte?
Todos os acórdãos do STJ e a 2ª Seção do REsp 164.389/MG entenderam que não seria possível, ou seja, ela não tem interesse nem tampouco legitimidade.
“PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA FORMULADO PELA FAZENDA PÚBLICA COM BASE EM CRÉDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE. FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO”.
Um entendimento que acabou prevalecendo no STJ é de que a Fazenda Pública goza de privilégios e benefícios e devem ser exercidos na forma da lei de execução fiscal. O legislador não trouxe uma discricionariedade. O ato é de natureza vinculada. A Fazenda Pública pode cobrar o seu crédito somente na forma da lei de execução fiscal.
Só se admite a discussão do crédito tributário de acordo com o art. 38 da lei de execução fiscal em caso de repetição de indébito, mandado de segurança, não abre a possibilidade de discussão em processo de falência.
“Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”.
Então a Fazenda Pública não teria sequer interesse nem legitimidade. Este o entendimento que prevaleceu no STJ.
Porém deve-se tomar cuidado, pois o próprio acórdão citado não foi unânime. Hoje existe, por exemplo, uma discussão se a Fazenda Pública pode participar de arbitragem e a orientação da doutrina, embora dividida, caminha no sentido da arbitragem; o STJ permite sociedade de economia mista participando de arbitragem.
Dessa discussão deriva a questão sobre a possibilidade de se fazer protesto da CDA (certidão de dívida ativa). Existe uma portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nº 321/2006 que autoriza o protesto de certidão de dívida ativa da União.
Esta é uma opção maravilhosa para a Fazenda Pública porque existem créditos em valor inferior a R$ 10 mil que não vale a pena fazer a cobrança porque a despesa é maior. Em Municípios pequenos o protesto seria extremamente interessante porque seria menos oneroso e facilitaria a cobrança e seria mais rápido. Até porque quando o sujeito tem um título protestado ele fica sem acesso ao crédito, então ele quer logo pagar. Isso é o que acontece quando se tem uma execução fiscal que muitas vezes influencia no acesso ao crédito.
O protesto é extremamente danoso para a sociedade por não poder participar de licitação, não poder ter acesso ao crédito, então há um interesse grande da Fazenda Pública em firmar esse convênio com os cartórios de protesto para a cobrança dessa forma.
Em favor desse argumento da Fazenda Pública há o entendimento de que não há vedação legal para o protesto da CDA. É título executivo podendo, portanto ser objeto de protesto sem qualquer problema.
Contra esse argumento poderia se sustentar primeiro que o administrador, diferentemente do particular, ele só pode fazer o que a lei permite e ela não traz essa previsão, essa possibilidade, mas que tem que constituir o crédito e depois executar por execução fiscal. Mas para Municípios pequenos dificilmente terá uma execução em valor inferior a R$ 10 mil.
O TJRJ já decidiu que o protesto é indevido e também seria indevida a comunicação ao SERASA e ao SPC, por conta desse entendimento. Todavia o TJSP admite por ser título executivo, para CDA não existe vedação legal.
A grande questão é a falta de interesse porque a legitimidade até teria segundo o art. 97, IV da lei 11.101/05:
“Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:
IV – qualquer credor”.
Leonardo Marques sustenta num artigo da EMERJ a possibilidade da Fazenda Pública requerer a falência por ter legitimidade.
É como a questão do credor com garantia real que possui legitimidade para requerer a falência, mas não possui interesse. Só haverá interesse se comprovar que aquele bem gravado não é suficiente e ai renunciar a essa garantia real. Possui legitimidade, mas lhe falta outra condição da ação que é o interesse de agir.
PEDIDO DE FALÊNCIA COM BASE EM DEBÊNTURES VENCIDAS
É juridicamente possível o pedido de falência com base em debêntures vencidas?
O debenturista tem legitimidade para pedir a falência do devedor?
Debêntures são valores imobiliários emitidos pelas sociedades anônimas, que podem emitir ações para captar financiamento.
Quem adquire uma debênture se torna um debenturista, nada mais é que um credor dessa sociedade. E a promessa feita é de devolver o que o debenturista investiu para adquirir estas debêntures em 5 anos, um investimento a longo prazo, com juros e correção monetária. As vezes até prometem a conversão daquelas debêntures em ações. Previsto no art. 52 da lei de S/A:
“Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado”.
As debêntures podem ter as seguintes garantias conforme o art. 58: Garantia real e debênture flutuante.
“Art. 58. A debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia.”
Na flutuante o debenturista tem privilégio geral na falência da sociedade anônima emissora. Tem também as debêntures quirografárias e as subordinadas.
Imaginemos que uma sociedade emitiu debêntures com garantia real, flutuantes, quirografárias e subordinadas. Falindo a sociedade anônima emissora, todos eles são credores e habilitarão seus créditos os subordinados no art. 83, VIII; quirografário no inciso VI; flutuantes no inciso V, privilégio geral e garantia real no inciso II, que ultrapassada a garantia real, vai para o quirografário.
“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
V – créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406/2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício”.
Então as debêntures são emitidas para que a sociedade anônima possa captar dinheiro mais barato ao invés de pedir dinheiro no banco pedindo dinheiro aos investidores que as comprar se for interessante.
Pode emitir debêntures a S/A fechada, de forma particular, ou uma S/A aberta, de forma pública ou privada. A Ltda. não pode porque é incompatível com a sua estrutura. Pública quando, por exemplo, pega um ator famoso e faz propaganda na televisão, sendo qualquer um o destinatário da oferta. A oferta também pode ser feita de forma particular oferecendo-se para pessoas determinadas. A S/A fechada só pode oferecer de forma privada e a S/A aberta de forma pública ou privada.
O filho do presidente era um funcionário do zoológico de SP e criou uma empresa chamada GameCorp S/A fechada cujo objeto social é o desenvolvimento de jogos de videogame. Ele não colocou dinheiro algum na sociedade, que ofereceu de forma privada e conseguiu emitir debêntures para a Telemar, concessionária federal, que comprou 2,5 milhões em debêntures da GameCorp.
Uma S/A quando faz uma oferta particular ou privada de debêntures não precisa nomear agente fiduciário, pois este será o representante da classe dos debenturistas. Somente se for uma oferta pública será obrigatória a nomeação de um agente fiduciário, que será pessoa natural ou instituição financeira, sociedade corretora e representará a classe de debenturistas. Ele quem vai convocar assembléia de debenturistas e tem legitimidade para requerer a falência da sociedade anônima emissora.
LEGITIMIDADE DO AGENTE FIDUCIÁRIO
A lei da S/A, portanto diz no art. 68 que a legitimidade para requerer a falência é do agente fiduciário.
“Art. 68. O agente fiduciário representa, nos termos desta Lei e da escritura de emissão, a comunhão dos debenturistas perante a companhia emissora.
§ 3º O agente fiduciário pode usar de qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da companhia:
c) requerer a falência da companhia emissora, se não existirem garantias reais;”.
Então, é possível pedir a falência com base em debêntures vencidas?
Se houver obrigação pecuniária sim, é possível, desde que seja feita pelo agente fiduciário que é quem possui legitimidade, salvo se não houver agente fiduciário, pode o debenturista de forma isolada requerer a falência.
Normalmente, quando é uma oferta privada e não tem a nomeação a oferta é direta. No caso a Telemar que é credora pode requerer a falência da Gamecorp caso ela não pague. Essas debêntures emitidas pela Gamecorp à Telemar podem ser transformadas em ações, mas o que diferencia as debêntures do comercial paper (nota promissória comercial) é que elas são investimentos a longo prazo. E ai a Telemar converteu as debêntures em ações, se tornou sócia do Lulinha em 25 dias.
LEGITIMIDADE DO CREDOR COM GARANTIA REAL
O credor com garantia real tem legitimidade para pedir a falência do devedor empresário?
Existem alguns que entendam que possua legitimidade, mas o problema aqui é de falta de interesse.
LEGITIMIDADE DO MP
O Ministério Público poderá pedir a falência do devedor empresário? A falência pode ser decretada de ofício?
O MP pedindo a falência do devedor empresário soa meio esquisito. Na verdade você não vai ver isso na prática, mas o Sergio Campinho admite essa possibilidade para aquela hipótese de descumprimento de TAC, tutela coletiva (termo de ajustamento de conduta). Quando houver descumprimento do TAC e ali tiver compreendido uma obrigação pecuniária você poderia pedir a falência com base no descumprimento desse TAC.
A chance de isso acontecer é zero porque os promotores de tutela coletiva não conhecem isso, nem sonham em pedir isso, não enxergam com bons olhos essa possibilidade. É esquisito o MP pedir a falência, pois já se discute se na falência ele é só custus legis. A participação do MP na falência já é discutida, imagina então ele como autor.
Se houver uma execução frustrada pode pedir a falência com base no art. 94, II:
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;”.
O TAC tem que ser superior a 40 salários mínimos, protesta-se o TAC e depois se pede a falência. Dificilmente se verá essa hipótese sendo colocada em prática pelos promotores de tutela coletiva.
FALÊNCIA DECRETADA DE OFÍCIO
Também não pode ser decretada de ofício simplesmente. O que se admite é a hipótese de recuperação judicial e descumpre dentro do prazo de 2 anos a recuperação ou então o plano não é aprovado e o juiz decreta a falência.
LEGITIMIDADE DA SOCIEDADE EM COMUM
A sociedade em comum tem legitimidade para requerer a falência do devedor empresário?
A sociedade em comum é aquela que não tem registro e não tem legitimidade para requerer a falência do devedor empresário, pois para requerer a falência ela teria que comprovar a sua regularidade.
Ela pode confessar a sua falência? A lei no art. 105 trata da confissão de falência. Os incisos trazem os documentos que devem ser juntados:
“Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;”.
Esse ou se não houver é o caso da sociedade em comum que pode confessar a sua falência. Mas a sociedade em comum é aquela irregular que não paga tributos. Ela não irá aparecer no judiciário para requerer sua falência ou poderá responder por crime falimentar e até por contabilidade paralela ou outros crimes mais graves. Um pedido desses é confessar um crime.
Os sócios sofrem os efeitos porque a responsabilidade é ilimitada, mas eles nunca vão à falência.
FALÊNCIA DA SOCIEDADE EM COTAS DE PARTICIPAÇÃO
Sociedade em cotas de participação não pode ter a falência decretada, pois não possui personalidade jurídica. É decretada a falência do ostensivo, não porque seja sócio, mas porque assume as obrigações diretamente e muitas das vezes é uma Ltda. ou uma S/A e pode falir.
Nestes casos em que se tem um sócio com responsabilidade ilimitada, ele terá bens arrecadados e irá sofrer a falência, responde quando a pessoa jurídica não tenha mais condição de pagar os credores, aí alcançarão os bens dele. Se os credores particulares pudessem executar esse sócio que não participasse da massa, quando chegasse na vez dos bens da sociedade, na falência da sociedade, não haverá mais nenhum bem porque os credores já estariam executado. Por isso tem uma massa, os sócios possuem responsabilidade ilimitada, vão arrecadar os bens deles, a ações contra eles serão suspensas. Primeiro resolve a situação dos credores, depois dos credores dos sócios.
Então a sociedade comum não pode pedir a falência de outra sociedade empresária;
A sociedade comum pode e deve confessar a sua falência; e pode ter sim a sua falência decretada. Só não pode pedir recuperação judicial nem extrajudicial porque o art. 48 da lei diz que ela tem que ser regular.
“Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:”
O acórdão no AI 11.120/2008 do TJRJ tem em sua ementa:
“FALÊNCIA. REQUERIMENTO DE FALÊNCIA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL E DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRELIMINARES REJEITADAS PELA DECISÃO AGRAVADA. O CREDOR EMPRESÁRIO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO DEVEDOR DEVE SATISFAZER REQUISITOS ESPECIAIS, NÃO EXIGIDOS PARA O CREDOR COMUM. DE ACORDO COM O ART. 97 DA LEI Nº 11.101/05 DEVE O CREDOR EMPRESÁRIO COMPROVAR A REGULARIDADE DO EXERCÍCIO DO COMÉRCIO, EXIBINDO A INSCRIÇÃO INDIVIDUAL OU O REGISTRO DOS ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE COMERCIAL. A PROVA TRAZIDA PELO AGRAVADO, A QUEM INCUMBIA O ÔNUS DA PROVA, DE QUE POSSUI ESCRITÓRIO NESTA CIDADE, NÃO É SUFICIENTE PARA COMPROVAR O EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. RECURSO PROVIDO”
Questão em voga que se o José Gabriel estiver na banca, ele já escreveu sobre o art. 1.134/CC:
“Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.”
SOCIEDADE ESTRANGEIRA COMO SÓCIA
Em SP se entende o seguinte. Uma determinada sociedade requereu a falência de outro empresário. Daí foi suscitada a seguinte questão: essa sociedade autora é uma sociedade Ltda. que tem como sócio uma sociedade estrangeira (é o que mais acontece, ex. Bosh, IBM). Todas as grandes empresas que são na verdade controladas por multinacionais no final da década de 80 se transformaram em Ltda. para não ter que divulgar quanto elas ganham no nosso país, não ter que publicar as demonstrações financeiras. Então, o que elas fizeram: a sociedade é brasileira, mas tem um sócio estrangeiro que é a host, a controladora. Então veja: uma sociedade nacional, Ltda. que tem como sócio uma sociedade estrangeira. O TJSP entendeu que essa sociedade é irregular, apesar de devidamente constituída por ter como sócio uma sociedade estrangeira. Apesar da sociedade estrangeira contratou como sócia e não explorar a atividade, não precisaria da autorização do Poder Executivo, o art. 1.174/CC só admite que ela seja sócia de uma sociedade anônima, daí a irregularidade.
Aparecendo uma questão como essa, deve ser observada a questão da legitimidade, neste caso não teria por ser uma sociedade irregular. O TJSP entendeu que essa sociedade LTDA por ter como sócia uma sociedade estrangeira que não pediu autorização do Poder Executivo e como essa sociedade que foi constituída no Brasil não é uma S/A, não poderia ter como sócio estrangeiro.
AUTORIZAÇÃO DO PODER EXECUTIVO
Em sentido contrário o professor entende que não há nenhuma irregularidade aqui inclusive como salienta um artigo de José Gabriel Assis de Almeida:
“Possibilidade de participação de sociedades estrangeiras, enquanto sócias, de sociedades brasileiras. Até agora, a atuação das sociedades estrangeiras no Brasil estava regulada apenas por duas normas. A primeira, a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657 de 1942). A segunda, os artigos 60 e 64 a 72 do Decreto Lei 2.627 de 1940, a antiga Lei das Sociedades por Ações, mantidos em vigor pela Lei 6.404/76, a atual Lei das Sociedades por Ações. Agora, o NCC veio regulamentar a atuação das sociedades estrangeiras no Brasil. Com efeito, o art. 1.134 do NCC está assim redigido: “A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.”
Uma primeira leitura do art. 1.134 do NCC indica que o mesmo parece limitar a participação da sociedade estrangeira, enquanto sócia, às sociedades anônimas. Assim, uma sociedade estrangeira somente poderia ser sócia, no Brasil, de sociedades anônimas. Deste modo, ficaria excluída a participação da sociedade estrangeira, enquanto sócia, nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada (sociedades limitadas, na nova terminologia do NCC) e nos demais tipos societários.
No entanto, a redação deste artigo tem que ser examinada com prudência. Em primeiro lugar, cabe esclarecer que o art. 1.134 é quase a transcrição da regra anterior, contida no art. 64 do Decreto-Lei 2.627 de 1940. Com efeito, o art. 64 do Decreto-Lei 2.627, estipulava: “As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, não podem, sem autorização do Governo Federal, funcionar no País, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira.”. Ora, apesar do teor do art. 64 do Decreto-Lei 2.627, de 1940, no período que se seguiu a 1940 jamais foi impedida a participação das sociedades estrangeiras (seja sob a forma de sociedades anônimas seja sob outras formas), enquanto sócias, de sociedades por quotas, de responsabilidade limitada ou ainda enquanto sócias de outros tipos societários.
Em segundo lugar, é preciso levar em consideração que a referência às sociedades anônimas explica-se, no regime do Decreto-Lei 2.627, pelo fato deste Decreto-Lei cuidar apenas das sociedades anônimas. Assim, não teria sentido fazer referência, no Decreto-Lei 2.627, à participação das sociedades estrangeiras, como sócias, em outras sociedades, além das sociedades anônimas.
Com o NCC, o que simplesmente ocorreu foi uma má técnica legislativa. Houve a reprodução quase literal da regra – contida no art. 64 do Decreto-Lei 2.627, e portanto restrita às sociedades anônimas – numa norma mais geral, que cuida de outros tipos de sociedades. Houve, portanto, um manifesto lapso legislativo, pois o NCC deveria simplesmente referir a possibilidade da sociedade estrangeira atuar, no Brasil, na qualidade de sócia, de sociedade brasileira de qualquer tipo, e não apenas de sociedade anônima brasileira. Isto porque o NCC cuida de outros tipos societários, além da sociedade anônima.
Inobstante o que fica exposto, é recomendável que as sociedades estrangeiras que investiram no Brasil, adquirindo uma participação no capital social de sociedade brasileira, tomem uma simples precaução, para evitar uma eventual contestação. Trata-se, simplesmente, de incluir, no contrato social da sociedade brasileira, uma nova cláusula estabelecendo que o regime da participação da sociedade estrangeira, no capital da sociedade brasileira, estará sujeito ao regime da Lei das Sociedades por Ações. Esta aplicação supletiva da Lei das Sociedades por Ações às sociedades limitadas é possível por força do art. 1.053, parágrafo único, do NCC. Cabe frisar que a aplicação supletiva será apenas no que concerne ao regime da participação da sociedade estrangeira, enquanto sócia, sem qualquer modificação da natureza ou das características da sociedade limitada.”
Outro artigo no espaço jurídico da Bovespa:
"Participação de sociedade estrangeira em LTDA exige interpretação ampla da lei".
Por Viviane Muller Prado e Alexandre Ditzel Faraco* 05|12|2008
Recentemente, duas decisões judiciais consideraram irregular a sociedade limitada com sócios estrangeiros que não tinham autorização do Poder Executivo para figurar no quadro da sociedade. Como conseqüência deste entendimento, a 1ª. Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo negou o pedido de falência formulado por sociedade com sócio estrangeiro e a Justiça do Trabalho de São Paulo decidiu pela responsabilidade pessoal dos sócios.
O fundamento legal destas decisões está no art. 1.134 do Código Civil que determina “A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira”. A partir da interpretação literal deste artigo, concluíram que sociedade estrangeira somente pode ser acionista de S.A. e para ser cotista de limitada precisaria obter autorização do Executivo, sob pena de ser considerada irregular.
No nosso modo de ver, este entendimento está equivocado. A interpretação do artigo 1.134 do Código Civil precisa ir além da literalidade para considerar a análise funcional e o contexto histórico no qual se insere.
A sociedade com sede e administração no exterior e constituída sob as leis de outro país só pode funcionar no território nacional obtendo prévia autorização do Poder Executivo. A imposição dessa exigência se explica para evitar que funcione no Brasil sociedade estrangeira sem que o poder público tenha condições de fiscalizar as suas atividades. A necessidade de aprovação prévia viabilizará o exercício desse controle e dará segurança àqueles que negociam com a sociedade estrangeira.
A exigência não alcança as situações em que a sociedade estrangeira opta por constituir uma sociedade nacional da qual terá participação societária. Neste caso, ter-se-á uma nova pessoa jurídica, constituída sob as leis brasileiras e, por isso, a necessidade de prévia autorização perde a razão de ser. A constituição regular de sociedade nacional demandará a observância de procedimentos, registros e publicidade que permitirão alcançar a adequada fiscalização do poder público sobre a sociedade. Este é o primeiro argumento para a conclusão que é absolutamente equivocado pretender vislumbrar no artigo 1.134 uma restrição ampla à atuação do capital estrangeiro no País.
O segundo argumento está na análise histórica do estatuto do capital estrangeiro no ordenamento jurídico brasileiro, que permite identificar um movimento constante em direção à redução das restrições à participação daquele em atividades econômicas nacionais, assim como uma crescente aproximação do seu regime jurídico àquele atribuído ao capital nacional.
Já na Lei 4.131/62 havia inequívoca consagração do princípio de tratamento equânime a ser dado ao capital estrangeiro em relação ao nacional. O atual texto constitucional coaduna-se com essa noção de tratamento paritário, especialmente após a revogação do artigo 117. No mesmo período em que se observou a revogação da distinção constitucional das sociedades nacionais em razão da participação de capital estrangeiro, emendas à Constituição ampliaram as formas admissíveis de exploração das atividades atribuídas ao poder público. Em tais mudanças observa-se que a abertura dos referidos setores da economia foi feita sem significativas restrições ao capital estrangeiro. Hoje as atividades econômicas nas quais há restrição à participação de capital estrangeiro apresentam um caráter bastante excepcional. Nota-se, portanto, que o quadro constitucional e legal atual é marcado por uma significativa liberdade de atuação do capital estrangeiro em nosso País , com um estatuto jurídico que se aproxima significativamente daquele atribuído ao capital nacional.
Esta percepção é importante para não dar ao artigo 1.134 uma leitura restritiva incompatível com tal cenário. O tratamento legal diferenciado que se admite ao investidor estrangeiro deve ser visto como tendo um caráter excepcional. Deve encontrar sustentação, quando se refere à limitação da participação do capital estrangeiro em certa atividade, no estatuto constitucional da referida atividade ou numa inequívoca situação de interesse nacional. Já as distinções voltadas para atender as necessidades relativas à fiscalização e ao controle por parte do poder público devem ser admitidas apenas quando efetivamente forem relevantes para tal propósito.
Isto conduz a uma leitura bastante específica da segunda parte do caput do artigo 1134. O artigo deve ser compreendido como tendo um caráter permissivo. Não há razão para identificar na norma uma vedação para que o estrangeiro participe do capital de sociedades nacionais constituídas sob forma outra que não a anônima. Ter-se-ia aqui uma discriminação de pouco significado prático no que diz respeito à fiscalização e ao controle do capital estrangeiro, motivo pelo qual interpretação nesse sentido (que parece decorrer de uma limitada análise literal do dispositivo) não seria compatível com o tratamento que o ordenamento jurídico atribui ao capital estrangeiro.
A irrazoabilidade desse entendimento reflete-se na interpretação e aplicação que teve o artigo 64, do Decreto-lei 2.627/40. O texto deste era praticamente idêntico ao do artigo 1.134. Isso, todavia, nunca foi visto como uma restrição a que estrangeiros participassem do capital de sociedades limitadas, prática que se difundiu bastante no País. O artigo 1.134 não representou qualquer inovação ao ordenamento jurídico brasileira.
Poder-se-ia pretender justificar a participação de sociedades estrangeiras exclusivamente em sociedades anônimas em razão das exigências maiores de publicidade que se aplicam a estas. Também não é aceitável essa objeção. Primeiramente porque as exigências gerais de publicação de certos documentos societários e das demonstrações financeiras não alcançam todas as companhias de maneira uniforme. A lei das S.A. abre exceções para as companhias com patrimônio líquido não superior a R$ 1.000.000,00. Além disto, se o propósito do artigo 1.134 fosse o de submeter as sociedades nacionais com participação de estrangeiros às exigências de publicidade mais rigorosas isso teria sido feito de forma expressa, pois a mera referência da forma societária não é suficiente para tanto.
Além de todos estes argumentos técnico-jurídicos, do ponto de vista prático, há a sensação de extrema não razoabilidade na interpretação literal do art. 1.134, que implicaria em entraves burocráticos para o investimento estrangeiro sem absolutamente nenhum ganho para o melhor funcionamento dos agentes empresariais. Definitivamente, o Brasil não precisa deste tipo de entendimento.
* Professora da Direito GV, e Professor da PUC/PR e Advogado, respectivamente.
Todos criticam esta decisão da justiça paulista. O art. 1.134/CC não é novidade. Na antiga lei de S/A, Decreto-lei nº 2.627/40 (“Art. 64. As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, não podem, sem autorização do Governo Federal, funcionar no país, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira (art. 60). Vide Lei nº 6.404, de 1976”).
O art. 1.134/CC foi um esquecimento do legislador, ele copiou o dispositivo da legislação anterior e jogou no código civil. É obvio que na lei de S/A só poderia ser sociedade anônima porque a lei só tratava de S/A.
Este artigo que considera a impossibilidade de uma sociedade estrangeira ser sócia de uma Ltda., salvo com autorização do poder executivo é de uma interpretação absurda. Deve ser considerada sim a possibilidade, tanto de ser sócio de uma S/A quando de uma Ltda. porque ela não estará explorando a atividade e sim uma pessoa jurídica nacional que foi constituída conforme as leis brasileiras.
As empresas multinacionais (IBM, Bosh) em suas empresas de origem são companhias abertas, mas aqui no Brasil atuam como uma S/A fechada ou como uma Ltda. E aí, uma sociedade estrangeira, que não foi constituída sob a forma da lei brasileira, segundo o art. 1.126/CC (“É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”) para atuar em nosso país tem que ter autorização do Poder Executivo pelo disposto no art. 1.134/CC e não precisaria dessa autorização para atuar como sócia da S/A.
Então, quando uma estrangeira é sócia de uma Ltda. há uma irregularidade pelo art. 1.134/CC. Mas como esse dispositivo é cópia da lei de S/A anterior á lei 6.404/76 (Dec.lei 2.627/40), essa lei só se aplicaria à S/A por ser uma lei de S/A e não dispor sobre Ltda. O dispositivo foi copiado e não há razoabilidade sustentar que uma sociedade Ltda. não pode ter uma sócia estrangeira, salvo com autorização do Poder Executivo. Não há possibilidade dessa limitação até porque para distinguir uma nacional de uma estrangeira deve ter razoabilidade que não existe aqui, apesar do TJSP ter entendido o contrário.
RECUPERAÇÃO DE SOCIEDADE COM FINS ILÍCITOS
Tem outro caso também de sociedade em comum no TJSP que chamou atenção sobre recuperação judicial. Apelação 5013174400/SP com decisão recente de 28.5.08.
"APELAÇÃO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO QUE INDEFERE O PROCESSAMENTO DIANTE DA PROVA DE QUE A EMPRESA NÃO EXERCE REGULARMENTE A ATIVIDADE EMPRESARIAL, PRESSUPOSTO EXIGIDO PELO ARTIGO 48 DA LEI N° 11.101/2005. SIMPLES REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL NÃO É SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DE EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL, QUANDO HÁ ELEMENTOS ROBUSTOS DE PRÁTICAS DE GRAVES IRREGULARIDADES, INCLUSIVE COM INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL PARA APURAÇÃO DE INFRAÇÕES PENAIS DE GRANDE POTENCIAL DE LESIVIDADE. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL É INSTITUTO CRIADO PARA ENSEJAR A PRESERVAÇÃO DE EMPRESAS DIRIGIDAS SOB OS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA MORAL. SENTENÇA DE INDEFERIMENTO MANTIDA. APELO DESPROVIDO."
A sociedade CINEMATOGRÁFICA HAWAY LTDA. Pediu a sua recuperação judicial que foi indeferida porque apesar de estar formalmente regular, foi decidido que seria na essência irregular por ser utilizada para fins ilícitos como lavagem de dinheiro.
O que é interessante aqui: uma empresa que pretendeu sua recuperação, mas que na realidade era utilizada pelos seus sócios para lavagem de dinheiro de bingo, jogatina. O TJSP entendeu que ser regular não é a única hipótese em que vai fazer diferença entre ser uma sociedade comum e ser uma sociedade regular. Não basta ser regular, ela também não pode ser utilizada para fins ilícitos.
Varias empresas se transformaram em Ltda. na década de 80 por conta da lei 6.404/76 (S/A) para não ter que publicar os seus balanços dizendo quanto ganham em nosso país.
Surge a discussão na lei 11.631/2007 sobre as demonstrações financeiras das Ltda. de grande porte. Essa lei determinou que as empresas de grande porte, mesmo que Ltda. teria que seguir o padrão internacional de contabilidade com base na eficiência e transparência. Surge a controvérsia sobre a publicação das demonstrações financeiras em jornal oficial com 2 correntes. Roberto Carvalhosa sustenta a possibilidade e diz que deve publicar por ser um absurdo não sabermos quanto eles ganham em nosso país. O art. 176, § 1º lei 6.404(S/A) manda publicar. A outra corrente vai dizer que durante a tramitação da lei foi retirado o dispositivo que determinava a publicação das demonstrações financeiras das sociedades Ltda. de grande porte. Então só vale pra S/A e não vale para a Ltda. (Casas Bahia, Casa e Vídeo). Porém não faz sentido seguir os padrões internacionais de contabilidade e não publicar as demonstrações financeiras.
É possível cair questões assim porque cai na irregularidade.
A associação da imprensa oficial tem todo o interesse que seja publicado, entrou na justiça federal e ganharam uma liminar dia 22.01.09 dizendo que a lei determina a publicação. A CVM já disse que (não?) precisa publicar, vários autores disseram que não e vem a juíza federal e diz que tem que publicar. Agora a junta comercial vai exigir a apresentação da publicação sob pena de ficar irregular, não pode pedir falência, sofrerá diversas conseqüências se não fizer a publicação. E hoje tem essa liminar na justiça federal. Tinha um ofício do DNRC (departamento nacional de registro comercial) dizendo que não precisa exigir publicação. AI 11.120/2008
REVOCATÓRIA
A lei de falências (11.101/05) hoje dá legitimidade ao MP para entrar com ação revocatória, coisa que não tinha na lei anterior.
“Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência”.
Dependendo da hipótese não é nem necessário ajuizar a ação porque poderia ter a decretação da ineficácia mesmo de ofício, ou seja, aquelas hipóteses do art. 129 da lei de falência (11.101/05):
“Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;
II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;
III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.
Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.”.
Existem 2 tipos de revocatória, a do art. 129 e a do art. 130 da lei de falência (11.101/05).
No art. 129 a ineficácia seria objetiva, ou seja, ela pode ser declarada independentemente da prova da fraude ou do dano. Mas para poder aplicar este artigo, tem que encaixar perfeitamente com o que está nos incisos. Os 3 primeiros incisos falam do termo legal. Saiu do termo legal não tem como aplicar, aí vai para o art. 130.
No art. 130 tem que provar a fraude ou o dano, fica muito parecido com a ação pauliana. O certo é que não fique paralisado, se tiver prova da fraude e do dano deve ajuizar a ação.
Os incisos IV e V tratam do ato a título gratuito e outros fatos. Mesmo que não estejam relacionados ao termo legal, tratam do chamado período suspeito de 2 anos antes da falência.
O inciso VI fala da transferência de estabelecimento sem autorização dos credores não restando bens para pagar a dívida.
Mas o inciso VII trata dos registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito. Em nenhum momento o dispositivo fala em termo legal. Essas hipóteses seriam consideradas ineficazes na forma do art. 129, VII da lei de falência (11.101/05) após a decretação de falência.
Imaginemos que esse registro de direito real ou a transferência de propriedade tenha sido realizada dentro do termo legal (período em que retroage, do momento que se decreta a falência o juiz fixa o termo legal e pode retroagir até 90 dias contados ou do pedido de falência ou do pedido de recuperação ou do primeiro protesto ainda não cancelado por falta de pagamento). Retroage 90 dias contados dali. Lógico que vai alcançar várias situações jurídicas, esse é o termo legal.
Vamos imaginar que tenha sido realizada a averbação ou a transferência de um bem dentro do termo legal. Está compreendido no inciso VII esse registro feito dentro do termo legal? Seria ineficaz? Não. A única possibilidade é ir para o art. 130 e terá que provar a fraude e o dano. O dispositivo não fala em termo legal. Ele diz que é ineficaz o registro ou averbação feita após. Ele fala aqui que vendeu antes da falência e registrou, averbou depois. Porque se vendeu depois e tentou averbar depois é nulo, porque quando se tem a falência decretada, fica-se desapossado dos seus bens, não poderia mais vender nada. Então o dispositivo fala em vender antes, quando poderia vender em tese e averbar depois da falência. Não é nem a hipótese do termo legal e nem a hipótese em que o sujeito vende depois de falido que acarreta nulidade. No termo legal a princípio não tem nenhuma ilegalidade, salvo se conseguir provar a fraude ou o dano.
Nesse momento se torna confuso e tendem a perceber que no termo legal já há fraude, mas a princípio não é um ato ineficaz. O dispositivo do 129 so serve para venda feita antes e averbação depois, em qualquer outra hipótese deve procurar o 130 e tentar provar a fraude e o dolo.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AÇÃO REVOCATÓRIA – ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL NO PRAZO DO TERMO LEGAL – AUSÊNCIA DE FRAUDE – EFICÁCIA DO ATO.
“Como assentado na jurisprudência da Corte, "inocorrendo demonstração de fraude, é eficaz em relação à massa falida a alienação de imóvel de sua propriedade ocorrida dentro do termo legal da falência, também denominado período suspeito, mas anteriormente à declaração da quebra" (REsp n° 246.667/SP)
Cuidado com certos atos que estão blindados e não se pode entrar com ação revocatória. Art. 131 da lei de falência (11.101/05):
“Art. 131. Nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial será declarado ineficaz ou revogado”.
O que mudou no tocante a legitimidade, hoje o MP foi admitido expressamente como parte legítima ativa para ajuizar ação revocatória, o prazo também mudou e hoje é de 3 anos, válido para todos, inclusive administrador e credor, contados da decretação da falência. Não existe mais como na lei anterior que o síndico teria 30 dias para de forma exclusiva promover e nos outros meses restantes qualquer credor e o síndico. Era 1 ano e nos primeiros 30 dias somente o síndico e depois o síndico e mais os credores poderiam entrar com ação revocatória, não tem mais.
E não falem em nulidade de jeito nenhum, não é hipótese de nulidade, é outro plano do negócio jurídico, é ineficácia em relação à massa falida. Deve ter cuidado com isso também.
A sentença na ação revocatória ela é meramente declaratória, tem essa natureza, não seria desconstitutiva.
Na ação revocatória nunca vai ser colocada no pólo passivo o falido, tanto que não aparece no art. 133 da lei de falência (11.101/05):
Art. 133. A ação revocatória pode ser promovida:
I – contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados;
II – contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores;
III – contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo.
Essa ação revocatória nada mais é do que estar tutelando o interesse da massa de credores, uma ação civil pública que tem dentro da lei de falências.
REABETURA DO PROCESSO FALIMENTAR
É juridicamente possível o pedido de reabertura do processo falimentar?
Na verdade, essa questão já foi colocada em pauta muito antes do próprio Marcos Lima Alves escrever um artigo naquele livro organizado pelo Paulo Penalva Santos sobre comentários à nova lei de falência. Foi outro promotor de massas falidas que trouxe esse assunto à baia, que é o professor Anco Marcio Valle, e trazia uma posição isolada e que agora o Marcio Lima sustenta também e afirma que é possível hoje na nova lei de falência reabrir o processo falimentar.
O processo falimentar chega uma hora que deve ser encerrado. Art. 154 da lei de falência (11.101/05):
Art. 154. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.
A falência é uma execução. Pega os bens do devedor, vende e paga os credores na ordem do quadro geral de credores. O encerramento do processo falimentar se inicia quando não houver mais bens para vender e já tiver utilizado todo o produto para pagar os credores possíveis, encerra o processo. O administrador então apresenta as contas que serão julgadas e depois vem o encerramento da falência com o relatório final.
O Marcos Lima afirma que poderia reabrir o processo após essa fase por conta do art. 82 da lei de falência (11.101/05) que permite ser ajuizada uma ação de responsabilidade contra os administradores e controladores da sociedade falida:
Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.
§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.
§ 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.
AÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Essa ação de responsabilidade vai tramitar no juízo da falência sendo por ele apurada. E pode ser ajuizada em ate 2 anos do trânsito em julgado da sentença de encerramento. Por simetria também se pode reabrir o processo falimentar se encontrar novos bens do devedor. E é salutar que se faça isso para se garantir o princípio da paridade, do pacto creditório. Porque se for permitido que seja reaberto o processo, terá a venda daquele bem encontrado pagando na ordem o quadro geral de credores.
Então ele admite a possibilidade de ser reaberto o processo falimentar se for encontrado novos bens por conta dessa disposição no art. 82 e dizendo que essa orientação respeita o princípio da paridade. Com esse dispositivo a lei nova abriu a possibilidade e ressuscitou essa controvérsia e acabou, não expressamente, mas implicitamente permitindo a possibilidade de reabertura do processo.
ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA e EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO
Uma coisa é o encerramento da falência, outra coisa diferente são as extinções das obrigações que está no art. 158 e o encerramento no 156 da lei de falência (11.101/05):
Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença.
Parágrafo único. A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.
Art. 158. Extingue as obrigações do falido:
I – o pagamento de todos os créditos;
II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;
IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.
Encerra a falência, mas o devedor não está livre de suas dívidas, tanto que os credores possuem um título executivo e podem executar esse título se encontrarem novos bens. A hipótese do art. 158 acontece normalmente depois que o processo já tiver sido encerrado.
SENTENÇA DE LEVANTAMENTO
Só que existem hipóteses em que esse encerramento das obrigações acontece antes do prazo do art. 158, III e IV. O devedor não possui mais dinheiro para pagar ninguém, então esquece a hipótese do pagamento integral do inciso I e do pagamento parcial do inciso II. Sobram duas: quando ele comete crime falimentar no inciso IV ele tem que esperar 10 anos, caso não cometa crime falimentar, 5 anos para declarar extinto. Mas existem obrigações que vencem em 3 anos que obviamente vão terminar antes da lei. Então, se não existem mais obrigações, acabou. Ou então quando se paga antes mesmo de encerrar. O sujeito pagou todos os credores antes do encerramento. Essa sentença será chamada de levantamento da falência. É aquela sentença de encerramento com extinção das obrigações. É a chamada sentença de levantamento.
Então deve ter cuidado quando encerra, mas o sujeito já tem a decisão da declaração das extinções, então acabaria. Não se vai voltar um processo de falência quando a pessoa já está reabilitada. Questão perigosa.
DISSOÇUÇÃO DE SOCIEDADE x FALÊNCIA
Falência é causa de dissolução da sociedade? Código Civil:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
II - o consenso unânime dos sócios;
III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Incluído pela lei Complementar nº 128, de 2008).
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:
I - anulada a sua constituição;
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.
Não se fala em falência aqui.
O Sergio Campinho diz que é e o Fabio Ulhoa diz que não é.
Concordo que a falência não seja causa de dissolução da sociedade porque esta possui um procedimento próprio, possui um início (dissolução lato), a segunda fase é a liquidação e a terceira parte que é a partilha.
A dissolução ato é o motivo pelo qual foi dado início ao procedimento de dissolução, ela tem personalidade jurídica ainda, assim como na segunda fase (liquidação) para resolver o passivo e o ativo. Só depois é que ela perderia a personalidade jurídica ao chegar à partilha com a publicação do ato na junta comercial. La será registrada e publicada a ata. É assim que se perde a personalidade jurídica. Porque quando se fala em causar dissolução, está perdendo a personalidade jurídica. Na verdade o que acontece é que o empresário individual pode se reabilitar e a sociedade empresária também pode. Se a falência fosse causa de dissolução da sociedade, aquela sociedade empresária falida não poderia ser reabilitada, não tem como ressurgir dos mortos. Então diz Sergio Campinho que essa teoria está errada.
Isso foi discutido na apelação cível 555.048-4/6-00 de SP e o acórdão fala exatamente sobre isso:
“FALÊNCIA - SENTENÇA DE ENCERRAMENTO - PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE FALIDA - INADMISSIBDIDADE - MESMO DEPOIS DE ENCERRADO O PROCESSO, PODEM OS ANTIGOS SÓCIOS REABILITAR A SOCIEDADE EMPRESÁRIA FALIDA, REVERTENDO OS EFEITOS DISSOLUTÓRIOS DA FALÊNCIA, COM O OBJETIVO DE FAZÊ-LA RETORNAR À EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE — EM SUMA, SOCIEDADE FALIDA QUE, MESMO DEPOIS DE ENCERRADA SUA FALÊNCIA, PODE REQUERER A EXTINÇÃO DE SUAS OBRIGAÇÕES E VOLTAR A COMERCIAR – APELAÇÃO NÃO PROVIDA”.
FÁBIO ULHOA COELHO: "o efeito da decretação da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade empresária é a sua extinção", isto é, "a decretação da falência provoca a dissolução da sociedade empresária", "a falência é hipótese de dissolução total judicial", "a sentença declaratória da falência desfaz todos os vínculos existentes entre os sócios ou acionistas e inaugura o processo judicial de terminação da personalidade jurídica da sociedade", ou seja, "é, portanto total”. "A dissolução por falência, como, aliás, qualquer outro procedimento dissolutório, amigável ou judicial, pode ser interrompida com a reversão dos efeitos dissolutórios. Em caso de interrupção, a sociedade empresária retorna ao estatuto anterior ao ato de dissolução, normalmente voltando à prática regular dos seus negócios. A declaração judicial de extinção das obrigações antes da sentença de encerramento do processo falimentar (o chamado "levantamento da falência") é um modo particular de interrupção da dissolução falencial. Mesmo depois de encerrado o processo, podem os antigos sócios reabilitar a sociedade empresária falida, revertendo os efeitos dissolutórios da falência, com o objetivo de fazê-la retornar à exploração da atividade. Isso contudo é raríssimo, porque desinteressante por todos os ângulos por que se avalia a matéria. O mesmo objetivo, ademais, podem alcançar os empreendedores que eram sócios da falida, por meio da constituição de nova sociedade empresária, com ativo e passivo por tudo incomunicáveis com os da dissolvida. O procedimento de reabilitação previsto na Lei Falimentar acaba destinando-se, assim, às hipóteses de falência do empresário individual ou à reabilitação do representante legal da sociedade falida condenado por crime falimentar" ("Lei de Falências e de Recuperação de Empresas", 2a edição, São Paulo, Saraiva, 2005, n.° 229, p. 288, negrito e subscrito não estão no original).
SÉRGIO CAMPINHO: "Findo o período de inabilitação, é facultado ao falido requerer ao juiz da falência que proceda à correspondente anotação em seu registro, de modo que, sem barreiras formais, possa reingressar na atividade (parágrafo único do artigo 102). O benefício, contudo, não ampara a sociedade falida, eis que, pela falência, tem-se sua dissolução, que desencadeia o processo de sua liquidação e final extinção com o encerramento da falência e conseqüente cancelamento de seu registro na Junta Comercial" ("Falência e Recuperação de Empresas", 2a edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, n.° 174, p. 311).
O encerramento da falência acarreta o cancelamento do registro da sociedade falida na Junta Comercial.
JOSÉ DA SILVA PACHECO:
"é preciso assentar que extinção das obrigações não se confunde com o encerramento do processo de falência", "contudo, a partir do encerramento é que se contam os prazos previstos em lei para que possa o falido requerer, em certas hipóteses, a extinção das obrigações". "Assim, em relação ao falido ou diretor da sociedade empresária que tenham sido condenados por crime falimentar, ressalta-se o interesse de obter: a) a reabilitação, na esfera penal; b) a extinção das obrigações na esfera civil e empresarial. A primeira deve ser requerida no juízo criminal, em que foi aplicada a pena; a segunda, no juízo da falência. Só após a extinção das obrigações e da reabilitação, poderão voltar a exercer atividade empresarial, ou atender aos requisitos para o registro e arquivamento relativo aos empresários individuais ou sociedades empresárias (art. 37, II, da Lei n.° 8.934/94)" ("Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência", Rio de Janeiro, Forense, 2006, ns. 301 e 301.1, pp. 349 e 350).
CELSO MARCELO DE OLIVEIRA: ("Comentários à Nova Lei de Falências", São Paulo, IOB Thomson, 2005, n.° 279, p. 562), abordando o tema da extinção das obrigações do falido, traz a conceituação de RUBENS REQUIÃO, ou seja:
"A declaração da extinção das obrigações é uma sentença, precedida da sentença de encerramento da falência. Depois de atendidos os pressupostos necessários à declaração judicial, por sentença, é que o falido vê cessado seu estado de falência. Só, então, pode reiniciar, sem peias, sua atividade comercial renovada (art. 138)" ("Curso de Direito Falimentar", 17a edição, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 348).
Na edição anterior da mesma obra, RUBENS REQUIÃO, destacou item específico para abordar a autorização do falido para comercial (cf. n.° 318, p. 343), doutrinando:
"Todas as divergências e discussões doutrinárias antigas, a respeito da autorização do falido para comerciar, em conseqüência da extinção de suas obrigações, não têm mais razão de ser. O art. 138, instituindo novo sistema, é de enunciado claro. "Com a sentença declaratória da extinção de suas obrigações, fica autorizado o falido a exercer o comércio, salvo se tiver sido condenado ou estiver respondendo a processo por crime falimentar, caso em que se observará o disposto no art. 197". E o art. 197, referindo-se ao processo criminal, dispõe que a reabilitação extingue a interdição do exercício do comércio, mas somente pode ser concedida após o decurso de três ou cinco anos, contados do dia em que terminar a execução, respectivamente, das penas de detenção ou de reclusão, desde que o condenado prover estar extintas, por sentença, as suas obrigações". ("Curso de Direito Falimentar", 16a edição, São Paulo, Saraiva, 1995, Io volume).
Como alerta MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, "na expressão "falido" deste art. 102 inclui-se primeiramente a figura da pessoa física do empresário individual" ("Lei de Recuperação de Empresas e Falências", 4a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 271).
RUBENS REQUIÃO, de cuja obra foi extraída a passagem acima, prossegue:
"A reabilitação, instituto penal, é concedida pelo juiz da condenação. A extinção das obrigações, instituto civil, é declarada pelo juiz da falência. Miranda Valverde explica que o processo de reabilitação do falido foi substituído pelo processo declaratório de extinção de suas obrigações. A sentença é, pois, de natureza declarativa. Abandonando, destarte, a nomenclatura legal antiga, a lei vigente consagrou o título "Da extinção das obrigações". A declaração da extinção das obrigações do falido é uma sentença, precedida da sentença de encerramento da falência. Depois de atendidos os pressupostos necessários à declaração judicial, por sentença, é que o falido vê cessado seu estado de falência. Só, então, pode reiniciar, sem peias, sua atividade comercial renovada (art. 138)" (cf. "Curso de Direito Falimentar", 16a edição, São Paulo, Saraiva, 1995, Io volume, n.° 31 l,pp. 338-339).
WALDO FAZZIO JÚNIOR lembra que:
"Falido cujas obrigações estão extintas por decisão transita em julgado não sofre mais as restrições impostas pela sentença decretatória de falência. Se a decretação da falência interdita, a extinção das obrigações libera, como se o falido ressuscitasse, ou como queria o Alvará Real de Dom José I, em 1.756, "como uma nova pessoa, que antes da ressurreição civil não houvesse existido no mundo"" ("Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas", São Paulo, Atlas, 2005, n.° 17.10, p. 357).
ENCERRAMENTO ANÔMALO DA FALÊNCIA
O que seria o encerramento anômalo da Falência?
Assunto trazido pelo professor Marcos Lima Alves. Isso acontece quando não há credores habilitados. Imaginem a hipótese: foi decretada a falência da sociedade e nenhum credor se habilitou para receber seu crédito, ou então quando apenas um se habilita, enfim. Execução coletiva. A hipótese será de encerramento anômalo. O juiz pode extinguir o processo de falência, mesmo tendo decretado a falência por ausência de credores, que é pressuposto pra uma execução coletiva, daí ele extingue o processo. Só que o grande detalhe aqui é que antes dessa extinção deve ser dada vista ao MP para que ele possa verificar se há ou não a prática de crime falimentar. Pode até extinguir o processo, aliás, este será exatamente o destino desse processo, a sua extinção, mas antes tem que ser dada a vista ao MP para ele se manifestar acerca da possibilidade de um inquérito policial, para ser apurado um crime ou até mesmo já oferecer a denúncia direto. Então só acontece o encerramento anômalo quando há a ausência de credores.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A sociedade Suca Bambino Mio Artigos Infantis Ltda. teve a sua falência decretada pelo juízo da 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro.
A sentença de falência estava pregada na porta da loja e do lado a desconsideração indireta. Quando o oficial de justiça foi ao estabelecimento a funcionária disse que ali não funcionava a Suca Bambino, apesar de o letreiro ser da marca negada. A funcionária alegou que existe a possibilidade de se utilizar a marca Suca Bambino. Existe um contrato de licenciamento de marca entre a Suca Bambino e a Cami Artigos Infantis que funciona nesta loja. Alegou que a loja era Cami e não Suca Bambino.
No contrato a Cami e a Mimo poderiam utilizar a marca Suca Bambino pelo prazo de 15 anos pagando R$ 1,00 por cada ano. Fraude, está na cara. As duas sociedades foram constituídas pelos sócios da Suca Bambino depois de requerida a sua falência. Elas exploram a mesma atividade, têm os mesmos fornecedores, mesmo endereço, mesmo sócios. Aí o juiz estendeu a falência para a Cami e a Mimo. Aplicou a desconsideração indireta.
A sociedade Suca Bambino Mio Artigos Infantis Ltda. teve a sua falência decretada pelo juízo da 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. Em seguida, por constatar fraude na utilização da sociedade empresária CAMI ARTIGOS INFANTIS LTDA, foi determinada a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para alcançar a referida sociedade empresária, cuja falência, por conseqüência, acabou sendo decretada.
A teoria da desconsideração indireta também aconteceu com outras sociedades como a Boi Gordo, que teve sua falência decretada e estendida às demais pessoas jurídicas do grupo Boi Gordo S/A.
A desconsideração indireta é aplicada da seguinte forma: tem-se uma estrutura societária complexa, há uma holding que controla e outras sociedades por trás da holding, mas antes tem um fundo. A holding controla outras pessoas jurídicas que controlam outras cujo controle indireto é exercido pela holding. Se for decretada a falência de uma no final e for verificada fraude, o juiz pode afastar a personalidade jurídica das outras e com isso decretar também sua falência. Quando o juiz estende a falência para as demais pessoas jurídicas do grupo. A partir do momento que estendeu, nova sentença de falência. Quando o juiz estende a falência às demais pessoas jurídicas do grupo, ele está decretando sua falência.
O recurso de defesa neste caso é o agravo de instrumento. A Cami erroneamente entrou com embargos de terceiro para modificar a decisão de desconsideração.
“EMBARGOS DE TERCEIRO AJUIZADO POR PESSOAS JURÍDICAS QUE SE DIZEM EQUIVOCADAMENTE INCLUÍDAS NO PROCESSO DE FALÊNCIA DE SUCA BAMBINO MIO ARTIGOS INFANTIS LTDA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PRETENSÃO QUE DEVERIA TER SIDO LEVANTADA ATRAVÉS DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A EXTENSÃO DA FALÊNCIA PREVISTO NO ART. 100 DA LEI. IMPROPRIEDADE DOS EMBARGOS DE TERCEIRO”.
Da extensão dos efeitos da falência começa a se contar todos os prazos: agravo, habilitações, prescrição do crime falimentar.
REsp. 767.021/RJ: “PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE”.
É possível a desconsideração da personalidade jurídica em benefício do sócio? Pergunta da prova oral do último concurso do MP. Pode. A primeira vez que o STJ se deparou com o tema o Ministro Ruy Rosado Aguiar disse que é um absurdo, na verdade o instituto não foi criado para isso, e ai a desconsideração seria só a favor dos credores. REsp. 35.281/MG. O acórdão mais recente é o 1.024.394/RS que admite a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica ser utilizada em benefício dos sócios.
A história é sempre a mesma: Fazenda Pública promove execução fiscal contra uma pessoa jurídica que é titular de um bem imóvel. A Fazenda pode pedir a penhora do bem. A pessoa jurídica pode ter, por exemplo, 2 sócios, ou que são casados, ou que são familiares, enfim, e que esses sócios residem (moradia) nesse imóvel. Daí a execução fiscal é dirigida contra a pessoa jurídica que vai resultar na penhora desse imóvel e então vêm os sócios e alegam a desconsideração da personalidade jurídica. Na realidade o imóvel não é deles, mas sustentam que na verdade o imóvel, embora não seja deles, constitui um bem de família, porque seria uma entidade familiar todo o grupo.
A gente entende que em 2004 não era possível caracterizar como entidade familiar porque a lei 8009/91 era muito recente ainda. Houve uma evolução enorme com relação a essa proteção, tanto que irmãos podem se protegidos, até o solteiro pode. E hoje temos essa possibilidade também. É desconsideração porque o imóvel não é deles. É obvio que isso só vai acontecer se tiver uma sociedade pequena, de fundo de quintal praticamente. Daí os sócios moram lá, tem que haver a proteção da moradia deles que ai seria impenhorável por ser considerado um bem de família, embora não esteja em nome deles. É o estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Também pode ser alegada a dignidade da pessoa humana.
Então o único imóvel onde reside a família do sócio apesar de ser de propriedade da executada não pode ser penhorado tendo em vista empresa familiar.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica pode também ser aplicada pelo administrador público no processo administrativo. RO/MS 15.166 da BA.
Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. (ROMS 15166/BA DJ 08/09/03, Pág. 262).
Uma sociedade composta ganhou uma licitação e não cumpriu e foi aplicada a sanção considerada a inidoneidade dessa sociedade para contratar com o poder público. Essa sanção é dessa sociedade que não poderia mais contatar com o poder público. Os sócios criaram outra sociedade com os mesmos sócios, mesmos clientes, mesmo endereço, tudo igual, só que era outra pessoa jurídica, com personalidade jurídica distinta e se habilitou para participar de outra licitação. Ela foi considerada inabilitada tendo sido aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, estendendo aquela situação para a outra sociedade. O STJ disse que o administrador público pode, inclusive pelo princípio da moralidade e da supremacia do interesse público aplicar a teoria da desconsideração num processo administrativo desde que garantido à outra parte a ampla defesa e o contraditório.
Pode ser aplicada de ofício a desconsideração em caso de defesa do consumidor, mas não pode ser de ofício pelo código civil porque está escrito que depende de requerimento da parte ou do MP.
PERGUNTA: porque precisou estender a falência e não simplesmente desconsiderou a personalidade para atingir os sócios? Porque na verdade elas foram utilizadas em fraude, não se pode permitir isso.
A desconsideração indireta não está só ligada à falência. Às vezes pode ser trazido para um pólo passivo, como aconteceu com a ‘papa tudo’, para o pólo passivo de uma execução fiscal uma sociedade que não fazia parte até então. A defesa que ela tem quando está numa execução e é aplicada a teoria da desconsideração são os embargos de devedor. Não cabe MS nem exceção de pré executividade porque não cabe dilação probatória.
CRIME FALIMENTAR
Vamos falar de crime falimentar que não tem sido perguntado nos últimos concursos, mas é um tema que a gente atua bastante e provavelmente pode ser uma das próximas questões do MP de empresarial.
Recebimento da denúncia de crime falimentar não precisa mais ser fundamentado. No sistema da lei anterior, do decreto 7661/45, o despacho de recebimento da denúncia no crime falimentar deveria ser fundamentado sob pena de ser anulado o processo.
Deve se ter cuidado com essa afirmação porque se o sujeito já está condenado não haveria mais a possibilidade de argüir dessa nulidade. Existia inclusive a súmula 564 do STF que dizia:
SÚMULA Nº 564
A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO DE RECEBIMENTO DE DENÚNCIA POR CRIME FALIMENTAR ENSEJA NULIDADE PROCESSUAL, SALVO SE JÁ HOUVER SENTENÇA CONDENATÓRIA.
Sabemos que hoje os juízes têm feito um juízo de admissibilidade maior das denúncias. Há juízes que despacham de forma fundamentada todas as denúncias que recebem.
Há inclusive um debate sobre quando é considerado recebida a denúncia, se quando o juiz manda notificar o sujeito para resposta preliminar ou depois quando ele designa AIJ. Para esses dois momentos há 3 correntes. Há quem diga que são 2 recebimentos, outros que só no segundo caso depois que já tem a resposta e ainda quem diga que é na primeira quando manda citar. Com esta ultima posição concorda o professor Juan Vazquez.
Tem também a questão da suspensão do processo e do prazo prescricional. Ele acha que não tem mais a suspensão do processo, então corre o prazo prescricional. E ai os processos que estavam suspensos ele manda agora prosseguir e não diz isso, mas está aplicando de forma retroativa a prescrição. Se não há mais suspensão ele está retroagindo o caso, porque é direito material.
Essa reforma do CPP é bizarra, mas se hoje discutirmos que no processo de falência, de crime falimentar tem que te o recebimento da denúncia fundamentada ou gera nulidade, mas hoje não tem mais na lei essa consideração. Ai o STJ no HC 86337 considerou que na nova lei de falência não há qualquer referencia à necessidade de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia por crime falimentar, ao contrário do que acontecia na lei anterior.
Mas mesmo que não tenhamos essa discussão dentro da nova lei de falência, vai ter discussão para aqueles que são garantistas. A denúncia para eles deve ser sempre fundamentada no seu recebimento.
PRESCRIÇÃO DO CRIME FALIMENTAR
Dentro desse tema há algumas pegadinhas. Na lei anterior tinha a súmula 147 que tratava da prescrição do crime falimentar. A lei anterior dizia que todo crime falimentar a prescrição seria de 2 anos. Qualquer crime praticado na lei anterior a prescrição era única, 2 anos. Geralmente entre a sentença e a denúncia já tinha prescrição, ou do momento do fato até a denúncia, ninguém era condenado por crime falimentar.
Mas esse prazo de 2 anos começava a contar do art. 132, ou seja, de quando deveria estar encerrada a falência, que deveria ser esta encerrada 2 anos após a sentença de falência. Como isso nunca acontecia o STF criou a súmula 147 que diz que o crime falimentar prescreveria 4 anos após a sentença de falência, pois somava os 2 anos entre a sentença e o encerramento da falência e os 2 anos após esse encerramento.
Hoje, na lei nova de falência, a prescrição se regula pelo código penal, pela tabelinha do art. 109 do CP.
Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.
Essa prescrição hoje então é toda regulada pelo CP, mas agora começa a contar da sentença. Vamos ter que analisar se sempre começará a contar da sentença a falência. Vejam que na sentença começaria a contar o prazo prescricional, só que existem crimes praticados antes da falência e depois dela. Como pode começar a se contar um prazo prescricional para o crime pós-falimentar? Se for da sentença de falência e o crime for cometido 10 anos depois dessa sentença, já estaria prescrito. Isso é absurdo. Essa regra, portanto só é válida para o crime ante-falimentar.
Atenção: A prescrição do crime falimentar praticado à época da vigência do Decreto Lei 7661/45 é de dois anos. Na sistemática da NLF, a prescrição segue as regras do Código Penal. Deve-se ter atenção em relação ao seu prazo inicial: crimes praticados antes da falência seguirá a norma prevista no artigo 182 da LF, ao passo que os fatos típicos, cuja prática ocorrer após a falência deverá observar o artigo 111, Inciso I, do Código Penal.
HABEAS CORPUS – artigo 188, I do decreto-lei 7.661/1945 – crime praticado sob a égide da lei de falências que previa como lapso para a prescrição o prazo de dois anos – SÚMULA 592 do STF que estipula os marcos interruptivos da prescrição para crimes falimentares como sendo os do código penal – ordem concedida.
1. Os crimes falimentares praticados sob a égide da Lei 7.661/1945 (antiga lei de falências) prescrevem, segundo seu artigo 199, em dois anos, em virtude dessa regra ser a mais favorável ao agente em relação a nova lei que passou a regular a matéria.
2. A Súmula 592 do STF prevê que os marcos interruptivos da prescrição, em se tratando de crimes falimentares, se regulam pelo artigo 117 do Código Penal.
3. Transcorrido tempo superior a dois anos, entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, resta fulminado para o Estado o direito de punir o agente.
4. Ordem concedida para declarar a prescrição da pretensão punitiva.
(HC 91.402/RJ, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 22/04/2008)
QUAL É A NATUREZA DA SENTENÇA QUE DECRETA A FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CRIMES FALIMENTARES?
A sentença de falência, diz a lei, é condição objetiva de punibilidade, ou seja, o sujeito só pode ser punido quando houver a sentença de falência. Então só posso denunciar quando houver sentença, logo a prescrição começa a contar dali, do momento em que posso denunciar. Mas não faz o menor sentido aplicar isso nos crimes pós-falimentares. Então será aplicados para estes casos o art. 111, I do CP, começa a contar da data do fato.
Vimos que a sentença de falência é condição objetiva de punibilidade pelo art. 180 da lei 11.101/2005.
Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.
Será que sempre ela será considerada uma condição objetiva de punibilidade? Não, pois condição objetiva de punibilidade é um elemento externo do crime e que não verdade constituiria um evento futuro e incerto. Então, por exemplo, para os crimes ante-falimentares, praticados antes da sentença de falência, realmente a sentença será uma condição objetiva de punibilidade, para os processualistas será condição de procedibilidade, depende do plano, se penal, processo penal.
Então condição objetiva de punibilidade dependerá de um evento futuro e incerto para que se possa processar o crime falimentar. Se o sujeito não tem livros empresariais autenticados e ai ele em tese cometeu o crime do art. 178, só que o fato não pode ser levado a conhecimento do juízo criminal, não pode ser punido porque a lei diz que é uma condição objetiva de punibilidade, para que possa ser oferecida a denúncia é necessário que haja a sentença declaratória de falência. Vai existir a sentença declaratória de falência? Não se sabe. Ele pode responder por outros crimes, mas pelo crime do art. 178 depende da sentença. Ai tudo bem, condição objetiva de punibilidade, evento futuro e incerto.
Agora o crime de desviar bens da massa só pode ser praticado depois que houver sentença, pois massa pressupõe sentença declaratória de falência. Então nessa hipótese será elemento do tipo, então para os crimes pós-falimentares temos a sentença como elemento do tipo penal. Integra o tipo.
Temos agora uma questão que envolve crime falimentar e crime comum. Aqui é uma hipótese específica de SP, que diferentemente do RJ é o juiz da vara empresarial que julga os crimes falimentares e também os conexos. Há uma lei estadual de 83 que já teve sua constitucionalidade declarada pelo STF que determina a competência das varas empresariais de SP para conhecer do crime falimentar também, no RJ não é assim. Há quem questione esta lei estadual porque a lei de falências diz claramente que a competência é do juiz criminal e vem a lei estadual de SP e diz que a competência é do juiz da vara empresarial.
Polastri entende que quem deve oferecer a denúncia é o promotor da central de inquéritos. A verdade é que no RJ funciona da seguinte forma: no crime falimentar a denúncia será oferecida pelo promotor de massas falidas na prática, pois está na LC 28/82 art. 33. Esta lei continua em vigor nesta parte, pois a LC 106/2003 que revogou uma parte da LC 28 não trata da atribuição dos promotores.
Art. 33 - Compete aos Curadores de Massas Falidas:
XVI - promover a ação penal, nos casos previstos na legislação falimentar, e acompanhá-la no juízo competente, com as mesmas atribuições dos Promotores de Justiça.
Quem receberá a denúncia será o juiz criminal. Antes da lei nova quem recebia a denúncia era o juiz da vara empresarial e depois mandava a livre distribuição para um juiz criminal. Hoje a denúncia está sendo oferecida diretamente para o juiz criminal.
Agora uma situação completamente diferente, a única, é a que envolve o art. 178. Todos os crimes são de ação penal pública incondicionada, todos os crimes são dolosos e de reclusão, salvo o do 178 que é de detenção. E este é o único inclusive de menor potencial ofensivo. Quem tem atribuição para transação penal, acompanhar as audiências, oferecer denúncia se for o caso é o promotor do JECrim.
Para o Polastri o promotor de massa falida não faz nada, quem denuncia é o promotor da central de inquérito e quem acompanha a ação é o promotor da vara na qual caiu a denúncia.
Atenção: Lei Estadual de SP (3947/83) foi declarada constitucional pelo STF. Esta Lei atribuiu competência ao Juiz da Vara Empresarial para julgar os crimes falimentares. Havendo conexão entre crime comum e falimentar caberá ao juiz da vara empresarial julgá-los, ainda que posteriormente seja declarada a prescrição do crime falimentar. (questão em tese!)
HABEAS CORPUS – CRIMES FALIMENTARES – DECRETO-LEI 7.661/1945 – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – CONEXÃO – LEI ESTADUAL PAULISTA QUE ATRIBUIU AO JUÍZO FALIMENTAR COMPETÊNCIA PARA JULGAR O CRIME DESSA NATUREZA – COMPETÊNCIA QUE SE ESTENDE PARA O JULGAMENTO DO CRIME COMUM, EM VIRTUDE DA CONEXÃO – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL AFIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ORDEM DENEGADA.
I. A Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo, que atribuiu ao Juízo Universal da Falência a competência para julgar crimes falimentares, sob a égide do Decreto-Lei 7.661/1945, foi considerada constitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.
II. Portanto, havendo conexão entre o crime comum e o falimentar, ainda que a prescrição venha a ser futuramente declarada em relação a este último, o Juízo Universal da Falência é competente para processá-lo e julgá-lo.
III. Ordem denegada.
(HC 83.837/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2007, DJ 12/11/2007 p. 261)
Nesse HC apesar de ser uma situação especifica o STJ diz que havendo conexão entre crime comum e falimentar, ainda que haja declaração da prescrição do crime falimentar estabeleceu-se a competência do juízo falimentar para julgar o crime de falência. Mas é uma situação especifica de SP, não vai acontecer no RJ.
Outra boa questão é sobre o PRINCÍPIO DA UNICIDADE DO CRIME FALIMENTAR.
Atenção: Princípio da Unicidade do Crime Falimentar – o STJ entende que seria possível aplicá-lo aos crimes falimentares tipificados na Nova Lei de Falências!
CRIMINAL. HC. CRIMES FALIMENTARES. QUADRILHA. PRINCÍPIO DA UNICIDADE. APLICAÇÃO SOMENTE AOS CRIMES FALIMENTARES. QUADRILHA. DELITO AUTÔNOMO. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL PARA O JULGAMENTO. ARGUMENTO ANTERIORMENTE ANALISADO POR ESTA CORTE. REITERAÇÃO DE PEDIDO. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.
I. O princípio da unicidade é ficção criada pela doutrina, a qual dispõe que, no caso de concurso de diversas condutas direcionadas ao cometimento de fraudes geradoras de prejuízos aos credores da empresa submetida ao processo de falência, deve-se entender como praticado um só tipo penal, com a aplicação ao agente somente da pena do mais grave deles.
II. Não há que se falar em aplicação do princípio da unidade dos crimes falimentares na hipótese dos autos, pois não se trata de concurso de delitos tipificados apenas na Lei n.º 11.101/2005, uma vez que também foi atribuído ao paciente crime descrito no Código Penal.
III. As situações tratadas pelo Estatuto Repressivo, desde que não configurem de bis in idem, devem ser punidas separadamente em relação àquelas compreendidas pelo princípio da unicidade, sendo o caso de concurso material, cumulando-se as reprimendas impostas. IV. Evidenciado que o tema trazido na impetração, referente à incompetência do Juízo Cível para julgar o delito autônomo e distinto do falimentar, já foi apreciado por esta Corte, resta configurada a indevida reiteração de pedido. V. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada. (HC 56.368/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 20/11/2006 p. 347)
Na lei anterior não tinha a menor dúvida de que este princípio tinha aplicação. O sujeito podia praticar vários crimes falimentares, mas só responderia por um, o mais grave. Aplicava-se aí o princípio da unicidade. Mas este princípio não foi repetido na nova lei de falência e instaurou-se a controvérsia. Ainda persiste o princípio da unicidade?
De forma surpreendente o STJ acabou reconhecendo tal princípio, mas o MP não concorda. Se o sujeito praticou mais de um crime ele deve responder na forma de concurso. O STJ acabou reconhecendo o princípio da unidade se forem crimes previstos na lei de falência. Só afastou nesta hipótese porque havia concurso entre crime comum e crime falimentar.
Há também outra hipótese que o MP sustenta que haverá concurso quando se tratar de crime ante falimentar e pós falimentar. Não há que se falar nessa hipótese em aplicação do princípio.
NATUREZA DO CRÉDITO DO REPRESENTANTE COMERCIAL
Imaginem o quadro geral de credores do art. 83:
Da Classificação dos Créditos
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
No inciso I temos os créditos trabalhistas limitados a 150 salários mínimos é relativo aqueles créditos anteriores a decretação da falência. Se o sujeito continua trabalhando depois da sentença de falência ele tem crédito extraconcursal do art. 84:
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
O crédito trabalhista anterior à falência é que será habilitado no art. 83, I. Os posteriores no art. 84, I, que não tem limite e recebe antes do concurso de credores. Se for 83, I, do concurso, 150 ele recebe ali e o restante vai para o quirografário. E se for pedido o cedido trabalhista para terceiro, perde o privilégio e também vai para o quirografário, art. 83, § 4º.
§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.
Mas aí surge a questão do representante comercial, de onde ele vai habilitar o crédito dele. A 15ª CCTJ/RJ na apelação 24.656/08 acabou enfrentando essa questão.
“Habilitação de crédito na falência de Massa Falida. Suposto crédito que não pode ter o mesmo tratamento preferencial que ao dispensado aos créditos trabalhistas. Correta a sentença. Não provimento do apelo”.
Entendeu, portanto que seria quirografário. E desta forma o Tribunal negou vigência a um dispositivo que está em vigor: art. 44 da lei 4886/65, lei do representante comercial.
Art. 44. No caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas. (Incluído pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)
A lei nova não mudou nesse sentido, nenhuma das duas leis diz que esse crédito é quirografário. Só existe este art. 44 que protege o representante comercial. O professor pensa que continua sendo trabalhista o crédito do representante comercial e não tem a limitação dos 150 salários mínimos. Esta limitação tem um motivo por conta das fraudes com os processos trabalhistas. Administradores que tinham vínculo empregatício estavam tirando dinheiro da massa falida, se apresentando como empregado quando não tinha uma relação de emprego e por conta dessas fraudes o legislador resolveu limitar por bem esses créditos trabalhistas em 150 salários. Inclusive já conta com um parecer favorável da PGR na ADI 3494 que trata dessa questão do crédito trabalhista, dizendo que é constitucional o limite.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
O adquirente de ativos de uma empresa em recuperação judicial não responde pelas obrigações anteriores. Se uma empresa em recuperação vender os seus ativos, há uma proteção, quem adquiriu não responde pelos débitos anteriores devido ao art. 160 para recuperação, e para falência o 141, II. Foi dito também neste parecer do PGR que o art. 141, II que trata da blindagem é perfeitamente constitucional, ele vai receber da massa falida, mas na verdade o adquirente não vai ter responsabilidade.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EMPRESA QUE ADQUIRIU ATIVOS DE OUTRA EM REGIME DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.
Não está na alçada do juiz da execução fiscal redirecioná-la contra empresa que, tutelada por decisão judicial, adquiriu ativos de empresa em regime de recuperação judicial com a garantia de que não responderia por obrigações desta.
(AgRg no CC 87.214/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 05/11/2008)
Tinha uma empresa em recuperação, veio outra e adquiriu na recuperação aqueles ativos e agora o juiz da execução redirecionou para aquela pessoa jurídica. É o caso Varig, que vendeu seus ativos, uma terceira sociedade adquiriu esses ativos e está exercendo agora a responsabilidade numa execução fiscal. O STJ garantiu a blindagem. Não há sucessão.
O art. 75 da lei fala, e o 47, que na otimização dos bens do falido e na preservação respectivamente.
O CC 90.477/SP da Vasp o STJ disse que a blindagem contra ações de execuções, quando se está em recuperação judicial, se tem mobilidade, ficam suspensas as ações e execuções pelo prazo de 180 dias. Só que, obvio que quem obteve o deferimento do processamento da recuperação, essa sociedade empresária é que estará protegida. Se tiver outra pessoa jurídica que fazia parte do grupo e não entrou com o pedido de recuperação, é claro que esta pessoa jurídica não está alcançada pelos efeitos da blindagem.
A blindagem contra ações e execuções somente alcança as sociedades empresárias que estejam envolvidas na recuperação judicial, não alcançando outras pessoas jurídicas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PENHORA DO FATURAMENTO DE EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA RECUPERANDA. EXECUÇÃO TRABALHISTA.
1. Se os ativos da empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da recuperanda não estão abrangidos pelo plano de recuperação judicial, não há como concluir pela competência do juízo da recuperação para decidir acerca de sua destinação.
2. A recuperação judicial tem como finalidade precípua o soerguimento da empresa mediante o cumprimento do plano de recuperação, salvaguardando a atividade econômica e os empregos que ela gera, além de garantir, em última ratio, a satisfação dos credores. 3. Conflito de competência não conhecido.
(CC 90.477/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, segunda seção, julgado em 25/06/2008, DJe 01/07/2008)
A justiça do trabalho não pode determinar a constrição de bens de uma empresa em recuperação judicial.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A Justiça do Trabalho não pode sobrepor suas decisões àquelas proferidas pelo Juízo da Recuperação Judicial; afetado o patrimônio da sociedade ao controle deste, a decisão da Justiça do Trabalho a respeito é ineficaz. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no CC 61.272/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2008, DJe 25/11/2008)
Na verdade quem decide sobre os bens da empresa em recuperação, o patrimônio, é o juiz da recuperação. Se fosse permitido que o juiz trabalhista fizesse penhora on line dos bens, não seria possível viabilizar a recuperação da empresa. Percebam que o que mais o STJ tem decidido é sobre conflito de competência em recuperação judicial.
Não pode o juiz da vara empresarial determinar o bloqueio de bens da empresa porque quem decide sobre os bens é o juiz. Como se fosse uma universalidade, não é falência, mas é aplicando esse mesmo princípio, da universalidade. Quem decide é o juiz da recuperação. Se não seria inviabilizado por completo se fosse admitido qualquer juiz, trabalhista, de execução fiscal, penhorando bens da massa falida, ou melhor, da empresa em recuperação. Esse é o grande precedente do STJ.
INFORMATIVO 378 DO STJ
COMPETÊNCIA. FALÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
A Seção entendeu que a competência para decidir todas as questões a respeito do patrimônio da sociedade empresarial recuperanda é do juízo que deferiu o processamento da recuperação, tal como a eventual extensão dos efeitos e da responsabilidade dos sócios, mormente após a aprovação do plano de recuperação, de acordo com o art. 45 da Lei n. 11.101/2005. Outrossim, ao juízo trabalhista compete, tão-somente, a análise da matéria referente à relação de trabalho, ficando a cargo do juízo da recuperação judicial todo o questionamento a respeito da satisfação do respectivo crédito (execução). Precedentes citados: CC 88.661-SP, DJ 3/6/2008; CC 92.005-SP, DJe 21/8/2008; CC 79.170-SP, DJe 19/9/2008; CC 73.380-SP, DJe 21/11/2008, e CC 61.272-RJ, DJ 25/6/2007. CC 68.173-SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 26/11/2008.
O credor trabalhista pode promover sua ação, mas não pode ter a penhora de bens, porque a execução se faz na forma do plano da recuperação judicial. E o crédito trabalhista está abrangido pela recuperação judicial. Logo, nesse prazo de 180 dias eles não poderiam pedir a penhora de bens da empresa.
INFORMATIVO 378 DO STJ
COMPETÊNCIA. FALÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. BLOQUEIO ON LINE. EXECUÇÃO.
A Seção julgou procedente a reclamação, a fim de cassar a decisão do juízo cível que, a despeito da liminar concedida à reclamante por esta Corte, determinou o prosseguimento da execução com o bloqueio on line de numerário da empresa. Ressalte-se que a Segunda Seção fixou a tese da impossibilidade de retomada das execuções individuais após o decurso do prazo legal de 180 dias (Lei n. 11.101/2005), porquanto as penhoras eventuais poriam a reclamante sob o risco de não-cumprimento do plano de recuperação, com a inevitável decretação de falência que, na atração de todos os créditos e no prosseguir das execuções trabalhistas individuais comprometeria o pretendido plano de recuperação judicial, sem nenhum benefício para quem quer que seja. Precedentes citados: MC 12.327-SP, DJ 28/11/2008, e CC 68.173-SP. Rcl 2.699-SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgada em 26/11/2008.
Houve aqui um bloqueio on line da conta da Vasp. A Vasp pediu a recuperação judicial e sendo o prazo de blindagem de 180 dias durante o qual não há bloqueio on line, nada disso, mas passado esse prazo, art. 6º, § 4º.
§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.
O prazo então é de 180 dias de suspensão e depois desse prazo as ações voltam a correr independentemente de manifestação judicial, ou seja, pode ser dado prosseguimento ao processo. Então o juiz mandou penhorar depois de 180 dias, pois acabou a blindagem.
No prazo de 180 dias se houver a aprovação do plano de recuperação, a dívida do sujeito trabalhista, por exemplo, porque para aprovar um plano de recuperação tem que contar com a aprovação de todas as classes que estão no art. 41 (trabalhista e acidente de trabalho; garantia real e ; quirografários, com privilégio especial, geral ou subordinados). São 3 classes. Para aprovar o plano as 3 classes têm que aprovar, não é unânime, tem a regra do art. 45.
Se houve aprovação do plano, houve novação. Então o sujeito tinha uma execução que foi suspensa e 180 dias depois poderia voltar a correr? Não se aconteceu a aprovação do plano, pois houve uma novação, então não faz o menor sentido determinar o prosseguimento daquelas ações individuais, porque agora o sujeito vai ter que seguir esse plano na forma como foi acordada. Substituiu a condição original.
Mas se passar de 180 dias e não tiver sido aprovado o plano aí incide essa regra do art. 6º, § 4º.
Na Reclamação 2699 de SP a Vasp foi reclamar ao STJ que estava sendo descumprida a decisão dele uma vez que a vara do trabalho estava designando a penhora on line. E não poderia, pois foi aprovado o plano dentro dos 180 dias.
Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.
PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO - RECURSO
A decisão que defere o processamento da recuperação judicial é polemica no sentido da admissibilidade ou não do recurso. Há uma discussão se cabe ou não recurso da decisão que defere o processamento da recuperação, porque da decisão que indefere não há discussão, cabe apelação.
Então é distribuído o pedido de recuperação e vai a juízo para que ele defira o processamento da recuperação e a partir daquele momento terá 60 dias para apresentar o plano, começam as suspensões das ações, vai ser nomeado o administrador judicial.
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
Só que a doutrina majoritária e a jurisprudência entendem que não cabe recurso da decisão do art. 52 que defere o processamento. Não caberia, por exemplo, o agravo de instrumento, porque na verdade eles entendem que seja um mero despacho, inclusive com a aplicação da súmula 264 do STJ, que foi criada para concordar com a preventiva.
Súmula: 264
É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva.
Do despacho que manda processar a concordata preventiva não caberia recurso. Mas pode adaptar para a recuperação judicial. Sergio Campinho, por exemplo, diz que não cabe recurso.
SÉRGIO CAMPINHO: Não cabe recurso. (STJ: 264). No entanto, se a decisão for de indeferimento caberá apelação. De outro lado, será possível opor embargos de declaração e de sua decisão poderá ser interposto o agravo de instrumento. De qualquer modo, rejeitado o deferimento do processamento, não caberá a decretação da falência.
Se for de indeferimento cabe apelação, mas sempre será possível os embargos de declaração e da decisão dos embargos se poderia agravar. O MP fez isso no caso da Varig. Estava questionando a remuneração do administrador judicial fixado em 5% e o cara ganhava R$ 12 milhões e o MP opôs embargos de declaração. Não agravou porque certamente ia esbarrar na súmula 264. Os embargos foram rejeitados, porém conhecidos. Da decisão dos embargos agravou de instrumento e este agravo foi conhecido e provido.
2005.002.25685 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. JAIR PONTES DE ALMEIDA - Julgamento: 03/10/2006 - QUARTA CAMARA CIVEL
Recuperação Judicial - VARIG - Administrador Judicial - Remuneração - Fixação - Dado o gigantismo do passivo das empresas requerentes da recuperação, excessiva se assemelha a fixação da remuneração do administrador em dois décimos por cento (0,2%) do seu valor. Remuneração que se reduz à sua exata expressão econômica e jurídica, para dois centésimos por cento (0,02%). Recurso provido.
Jorge Lobo diz que cabe, mas no STJ a tendência é que digam que não cabe. A doutrina que admite diz que não é o fato de a lei não prever o recurso na lei de falência que não vai caber o agravo, porque o art. 189 da lei de falência manda aplicar subsidiariamente o CPC, e dessa forma também o sistema recursal. Essa também é uma questão bastante polêmica.
Por fim vamos trabalhar o REsp 971.215/RJ, pois o MP teve seus interesse contrariados. É possível o DEFERIMENTO DA CONCORDATA SUSPENSIVA na vigência da nova lei 11.101/2005? Art. 192, § 1º:
§ 1o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial.
No caso concreto a sociedade tinha impetrado uma concordata preventiva e não cumpriu, tendo por conseqüência a sua falência decretada, tudo antes da lei nova. Falência decretada ela pediu a concordata suspensiva, o que pode em tese, mas o problema foi que o juiz quando deferiu a concordata suspensiva o fez no primeiro dia de vigência da nova lei. Em tese estaria vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso.
O MP entendeu que o juiz somente poderia ter deferido a concordata suspensiva se fosse antes da nova lei. Só que ele fez isso no dia 9/6/2005, no primeiro dia em que estava em vigor a lei nova, e então o MP fez agravo de instrumento da decisão que deferiu a concordata suspensiva (AI 2006.002.00471/RJ).
Recurso do MP contra decisão de concordata suspensiva. Legitimidade do MP. Impossibilidade de concessão de concordata suspensiva no curso da falência. Junho de 2006. Ainda não caiu isso em prova.
O REsp 971.215/RJ diz que:
VII - O conflito, entretanto, é aparente. Em substância, o § 1º consagra norma autônoma, desvinculada do caput. O preceito nele contido determina que, enquanto as falências decretadas antes da Lei nova regem-se integralmente pela lei velha; as novas falências – em curso, mas não decretadas antes do estatuto novo – são insuscetíveis de resultar em concordata.
Refere-se ao conflito do caput e § 1º. Ele separa falência decretada na vigência do decreto pode ter o mandado (CONCORDATA) suspensivo. Portanto este acórdão reformou aquele agravo de instrumento do RJ e disse que pode a concordata suspensiva para os processos em curso desde que tenha sido decretada a falência antes da nova lei. O que estaria vedado pelo § 1º por essa interpretação seria a possibilidade de uma falência decretada a partir de 9/6/2005 pelo deferimento de concordata suspensiva. O MP não concordou com isso, tendo inclusive recorrido.
Súmula 99 do STJ:
O MINISTERIO PUBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA RECORRER NO PROCESSO EM QUE OFICIOU COMO FISCAL DA LEI, AINDA QUE NÃO HAJA RECURSO DA PARTE.
O REsp 971.215/RJ diz ainda:
II - A Súmula 99, ao declarar a legitimidade do Ministério Público para recorrer nos processos em que oficia como fiscal da lei, refere-se estritamente à defesa de interesses indisponíveis. Não alcança, pois, a concordata, onde se envolvem apenas interesses disponíveis do comerciante e de seus credores quirografários.
Como se o processo de concordata não envolvesse interesse público e sim interesse privado. Daí a sumula 99 não alcançaria essa hipótese da concordata, portanto ele não teria legitimidade recursal, para recorrer da decisão que defere a concordata. Então também não teria para a recuperação judicial.
Diz ainda a ementa:
III - No moderno Direito falimentar, o interesse social preponderante é manter a empresa em atividade (L. 11.101/05, Art. 1º). Por isso o Ministério Público carece de interesse para pleitear a desconstituição da concordata.
E olha como há relação com o art. 52 o IV da ementa:
IV - “O despacho que manda processar a concordata é irrecorrível.” (3ª Turma - REsp 125126/Menezes Direito)
Por isso parece que o STJ vai aplicar a súmula 264 mesmo tendo sido criada para a concordata preventiva.
E para fechar com chave de ouro:
EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):
Sr. Presidente, estou de acordo com a primeira parte do voto, que – não sei se compreendi bem – esgotava a questão.
Qual é o interesse do Ministério Público em ver uma empresa quebrar, se os credores não estão se opondo à concordata suspensiva?
Então, fico só nesse aspecto. Penso que ele é ilegitimado, não examino mais nada.
Bizarro!
Com relação ao art. 52 da lei de falências, que determina a decisão do juiz sob o processamento ou não da recuperação judicial, ou seja, aquele que o juiz admite ou não o processamento da recuperação judicial, há uma discussão se há a possibilidade de recurso.
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial
É possível realizar o agravo de instrumento? Dessa decisão caberia agravo?
Nessa controvérsia a maioria entende que não há a possibilidade de interposição de agravo porque seria tão somente um mero despacho esse art. 52. Então a maioria da doutrina entende que não seria possível a interposição do agravo. Na verdade Sérgio Campinho dá até um caminho. Se quiser recorrer da decisão do art. 52, poderia opor embargos de declaração e da decisão dos embargos, se fosse o caso, aí sim poderia interpor o agravo de instrumento. Ele diz que não se interpõe de forma direta.
O Jorge Lobo, que já foi até examinador do MP, admite a interposição do agravo direto. E embora ele não fale isso, poderia se sustentar que se a lei de falência não diz se tem ou não recurso. Além do mais o art. 189 da lei de falência manda aplicar o CPC de forma subsidiária.
Art. 189. Aplica-se a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.
Portanto, se há uma omissão no tocante ao recurso na lei de falência, através do art. 189 poderia se aplicar o CPC, e aí aplicar as regras recursais, por exemplo o agravo de instrumento.
Qual seria o recurso cabível contra a decisão que defere ou indefere o processamento da recuperação judicial?
JORGE LOBO: Cabe agravo de instrumento
SÉRGIO CAMPINHO: Não cabe recurso. (STJ: 264). No entanto, se a decisão for de indeferimento caberá apelação. De outro lado, será possível opor embargos de declaração e de sua decisão poderá ser interposto o agravo de instrumento. De qualquer modo, rejeitado o deferimento do processamento, não caberá a decretação da falência.
Aqui nós temos basicamente duas correntes. O problema desta corrente que diz que poderia interpor o agravo direto é a súmula 264 do STJ:
“É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva”.
Essa súmula foi criada à época da concordata preventiva e diz que dessa decisão do processamento da concordata não caberia agravo, quer dizer, seria um mero despacho. Não caberia qualquer recurso.
Lógico que essa súmula 264 embora tenha sido criada para a época da concordata, poderia ser aplicada agora. E inclusive, na aula passada, eu mostrei isso pra vocês, naquele recurso da Auto Modelo S.A. Aquela sociedade empresária que pediu a concordata suspensiva e o juiz a deferiu já na vigência da nova lei e discutimos se caberia ou não a possibilidade da concordata suspensiva, mas mostrei a vocês qual é a posição do MP no sentido de que não poderia à luz do art. 192, § 1º ter mais qualquer concordata suspensiva sendo deferida no nosso sistema agora novo da lei de falência, mas mostrei também um recurso da Auto Modelo S.A. em que o STJ reconheceu a possibilidade desde que tivesse sido prolatada a sentença de falência antes da nova lei (REsp. 971.215/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 21.08.2007, DJ 15.10.2007 p. 268).
Então aqueles velhos falidos teriam direito, mesmo na vigência da nova lei, ao deferimento da concordata suspensiva. Naquele recurso houve uma referencia não só à súmula 99 que trata da legitimidade do MP em recorrer como custus legis.
Súmula 99: o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
Essa sumula 99 não tem a abrangência que o MP quer dar, disse o STJ. A súmula 99 somente se aplica para interesses indisponíveis. Depois ele falou inclusive da decisão que não caberia recurso conforme súmula 264.
Essa posição foi referendada no STJ, que não cabe recurso, embora não tenha sido o ponto principal da controvérsia ali. Mas foi lembrado e referido.
Agora, nós temos um caso, que é o caso Varig, onde aconteceu um recurso contra decisão que admitiu processamento da recuperação judicial da Varig, que foi interposto pelo MP. Só que ele não interpôs o agravo de instrumento direto. Ele fez exatamente como o Campinho falou, embargou pra questão relativa à recuperação do administrador judicial, e depois, da decisão que conheceu, porém rejeitou os embargos, o MP interpôs o agravo de instrumento que foi conhecido e provido.
“2005.002.25685 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. JAIR PONTES DE ALMEIDA - Julgamento: 03/10/2006 - QUARTA CAMARA CIVEL - Recuperação Judicial - VARIG - Administrador Judicial - Remuneração - Fixação - Dado o gigantismo do passivo das empresas requerentes da recuperação, excessiva se assemelha a fixação da remuneração do administrador em dois décimos por cento (0,2%) do seu valor. Remuneração que se reduz à sua exata expressão econômica e jurídica, para dois centésimos por cento (0,02%). Recurso provido”.
A estratégia do MP foi: primeiro embargos e depois agravo. Essa é uma questão que foi trabalhada pelo Gustavo Luz. O administrador judicial da Varig, se tivesse permanecido aquela remuneração judicial, iria levar uns 12 milhões pra casa.
Já que estamos falando de administrador judicial, outra questão é a sua natureza jurídica que hoje está retratada neste acórdão desse agravo de instrumento. O administrador judicial, como era o síndico, é um órgão da falência, um órgão auxiliar da justiça falimentar. Portanto, quando se diz isto, está se afastando a possibilidade de considerar o administrador judicial como sendo um auxiliar, um representante dos credores ou do próprio falido. Ele não é nem representante dos credores e nem do falido, ele é órgão auxiliar do juízo falimentar. E este órgão pode ser substituído ou destituído.
No caso da substituição não existe a responsabilidade civil do administrador judicial. Ele não causou prejuízo à massa, não foi desidioso, não foi omisso, não foi negligente. Portanto ele apenas é substituído. Por exemplo, ele não tem mais condições de exercer o encargo e pede pra sair, vai ser substituído. Ou então o juiz, por ser o administrador judicial, assim como o perito, uma pessoa de confiança do juízo, o juiz pode a qualquer momento substituí-lo sem problema nenhum.
Agora, quando se fala em destituição, isso enseja por conseqüência uma responsabilidade civil do administrador que terá que indenizar a massa falida pelos prejuízos que acarretou. A destituição então importa em responsabilidade civil do administrador judicial. O acórdão fala inclusive nesse ponto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. O ADMINISTRADOR JUDICIAL É UM AUXILIAR DA JUSTIÇA, MOTIVO PELO QUAL DEVE SER DA CONFIANÇA DO JUÍZO. DESSA FORMA, A PERDA DESSA CONFIANÇA PODE GERAR A SUA SUBSTITUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 2008.002.25277.
Qual a conseqüência para a REJEIÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PELOS CREDORES? A lei de falência, num primeiro momento, art. 56 § 4º indica que ao ser rejeitado o plano de recuperação pelos credores reunidos em assembléia a conseqüência seria a quebra da sociedade empresária em recuperação.
§ 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.
Este dispositivo deve ser combinado com o art. 58 § 1º:
§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.
Imaginem a hipótese dos credores rejeitando o plano de recuperação judicial. A princípio o art. 56 § 4º determina a quebra da sociedade, o juiz vai determinar a quebra da sociedade. Mas ai, o juiz, de acordo com o § 10 do art. 58, ele pode eventualmente conceder a recuperação judicial mesmo com os credores rejeitando o plano. Como? Tem que preencher os requisitos do art. 58 § 1º, ou seja, os 3 incisos desse dispositivo, que irão indicar as condições para que o juiz então aprovar um plano que não tenha sido aceito pelos credores.
O “desde que” do inciso I que dizer de forma cumulativa. Esses 3 incisos têm que estar preenchido os requisitos de forma cumulativa.
Agora vou indicar uma coisa para vocês, porque assim, vocês talvez não saibam como se aprova um plano ou quando se rejeita. Então é necessário que você tenha 3 informações agora. A primeira observação é a seguinte: o art. 41 da lei de falência divide os credores em classes, quais sejam, a primeira é a classe dos credores trabalhistas e do acidente do trabalho. A número 2 são os credores de garantia real. A classe 3 é de privilégio geral e especial, o quirografário e o subordinado. Portanto, um plano de recuperação é levado para a assembléia de credores para que eles aprovem. Os credores são divididos primeiro em classes, cada um bota na sua classe. Observem que pelo art. 58 § 1º, para que um juiz possa aprovar o plano deve seguir aqueles requisitos dos incisos do § 1º. E ai não vai precisar da aprovação de todos se o plano for rejeitado. A primeira informação é que é dividido em classes. A segunda informação é a seguinte: para que um plano de recuperação judicial seja aprovado tem que ser aceito por todas as classes (art. 45), ou seja, as 3 classes têm que aprovar o plano.
Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.
Mas com essas duas informações tem o raciocínio completo com uma ultima: não precisa ser unânime a decisão para ser aprovada em cada classe. Devem ser verificados os parágrafos do art. 45 para saber como será aprovado um plano em cada classe.
§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.
Nas classes II (garantia real) e III (privilégio, quirografário, subordinados) como é a provação? Tem um duplo quorum, qual seja, tem que ser aprovado por mais da metade dos valores dos créditos presentes. Imaginemos que na classe II tenham 50 credores com garantia real presentes e o valor total desses créditos seja de R$ 100.000,00. Vamos imaginar que dos 50 credores, 28 aprovaram o plano. Isso é a maioria simples dos presentes. Falta verificar se esses 28 representam mais da metade do valor dos créditos. Suponhamos que esses 28 representem R$ 60.000,00. Nesta classe estará aprovado.
Mas nos credores trabalhistas, a classe I é diferente o quorum para aprovação porque eles votam por cabeça, não importa o valor do crédito.
§ 2o Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.
§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.
Resumindo, aprendemos que os credores são divididos em classes, para que o plano seja aprovado deve ser aprovado em todas as classes só que não é de forma unânime em cada uma dessas classes.
Caso não seja o plano aprovado em uma das classes, o juiz poderia, na forma do art. 58 § 1º, preenchidos os requisitos, aprovar o plano.
Pode ser aprovado o plano de RECUPERAÇÃO SEM A APRESENTAÇÃO DA CND (certidão negativa de débito)? Essa certidão no art. 57 é exigida para aprovação do plano e concessão da recuperação judicial.
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Na verdade, a CND constitui um elemento essencial para a concessão da recuperação. Mas a jurisprudência e a doutrina têm afastado a exigência do art. 57, porque se fosse realmente exigir a CND, não haveria nenhuma recuperação sendo concedida em nosso país. A primeira coisa que uma empresa em dificuldade pára de pagar é exatamente o tributo. Portanto, se ela está em crise econômica financeira, obviamente terá um débito tributário que não foi honrado. Em face disso não teria como realizar a recuperação judicial se tivesse que pagar os tributos. Por conta disso e também pelo credor tributário não participar da recuperação judicial em nenhum momento, ele não está sujeito à recuperação judicial, tem-se entendido, nos casos Varig, Vasp, Parmalat, que bastaria a apresentação da certidão positiva com efeitos negativos. É uma certidão onde constam vários débitos tributários. Na verdade pode estar suspensa por um depósito ou uma liminar em mandado de segurança. Então tem sido aceita a certidão positiva com efeitos negativos e saibam também que já foi dispensada essa certidão. Tem casos em que o sujeito simplesmente nem tem como apresentar a certidão positiva com efeitos negativos, somente a positiva mesmo, e ainda assim conseguiu a recuperação judicial. Temos que trabalhar com o art. 47, com a função social da recuperação que é recuperar a empresa, trabalhar com a questão de que o crédito tributário não se sujeita ao regime da lei de falência, não participa, não vota.
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Vimos que dividimos em classes e não apareceu o crédito tributário. Este é um super poder. Ai os credores aprovaram e não pagaram o tributário e daí impediria a recuperação. Tem sido assim o entendimento jurisprudencial.
FALTA DE INTERVENÇÃO DO MP
A questão da intervenção do MP na falência.
“2007.001.28596 – APELACAO DES. HENRIQUE DE ANDRADE FIGUEIRA - Julgamento: 24/10/2007 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE TRANSPORTE. EXTRAVIO DE BAGAGEM. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ação indenizatória proposta contra empresa submetida ao regime de recuperação judicial em que o Ministério Público deixou de participar no primeiro grau de jurisdição. A falta de intervenção do Ministério Público na ação movida contra empresa em recuperação judicial importa na nulidade do processo. Acolhimento da preliminar suscitada pelo Ministério Público”.
Este acórdão é bastante interessante porque vai trabalhar com a seguinte hipótese: nós temos toda aquela discussão sobre a intervenção ou não do MP nos processos falimentares por conta do art. 4º que foi vetado e tratava da participação do MP. Dizia que ele tinha que participar em todos os processos que envolvessem a massa falida e em todas as fases do processo falimentar, mas foi vetado pelo Presidente, dizendo que o MP tem outras coisas pra fazer mais importantes do que participar de um processo falimentar.
É interessante até puxar aquilo que já falamos do acórdão da Auto Modelo que dizia que o MP só tem direito a recorrer (súmula 99) se houver interesse público relevante.
Então quer dizer, na recuperação judicial e na falência existe ou não um interesse público primário, um interesse socialmente relevante ali? A nosso sentir, o MP do RJ, com certeza há ali um interesse socialmente relevante que justifica a participação do MP desde o início, desde a primeira fase. Aliás não precisava nem estar escrito isso na lei de falências porque o CPC e a CF servem de fundamento para essa assertiva, para essa conclusão. O art. 127/CF fala sobre o interesse socialmente relevante que cabe a participação do MP e o art. 82, III/CPC da mesma maneira, também nos autoriza a intervir naqueles processos em que há um interesse socialmente relevante.
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. (Redação dada pela Lei nº 9.415, de 23.12.1996)
Logo que saiu a nova lei, por conta da discussão, até porque no caso da Varig foi discutido a participação do MP. Todos os promotores da Vara Empresarial assinaram em conjunto um mandado de segurança contra um ato judicial, enfim, e do então juiz que recebeu o pedido de processamento da recuperação da Varig, e nesse mandado de segurança o MP sustentava que deveria receber os autos do pedido de recuperação judicial da Varig antes mesmo do deferimento desse processamento, antes da decisão do art. 52. Distribuiu, teria que ir ao MP. Daí o MP impetrou esse MS, aliás, todo mundo assinou e sustentaram que a questão do interesse socialmente relevante não importa se já foi vetado ou não o art. 4º, isso é o de menos. E veio, inclusive, naquele período, logo em 2005, uma recomendação do PGJ, na época o Marfan, a recomendação nº 1 de 2005. Essa recomendação do PGJ, como o próprio nome indica, recomendava aos promotores e procuradores de justiça que deveriam esses intervir em todos os processos que envolvessem a massa falida ou as empresas em recuperação, e mais ainda, deveriam intervir em todas as fases do processo de recuperação judicial, recuperação extrajudicial, liquidação judicial, aproveitou pra falar disso também, e também falência.
Então vejam, o MP do RJ construiu essa orientação no sentido de que o MP deve falar em todas as fases do processo, falência, recuperação porque há um interesse socialmente relevante e essa recomendação confirmava essa orientação.
E agora nós temos essa decisão nessa apelação em que foi ajuizada uma ação indenizatória contra uma empresa em recuperação judicial. Só que ação indenizatória contra essa sociedade empresária que estava em recuperação judicial não contou com a participação do MP. Daí foi argüida a nulidade por falta de intervenção no processo nos autos daquela ação de indenização do MP. E o TJRJ acolheu esse impedimento entendendo que é causa de nulidade a falta de intervenção do MP nos processos que envolvam a sociedade em recuperação judicial ou mesmo falida, com muito mais razão ainda. E ai esse acórdão extremamente interessante pra nós, apelação 2007.001.28596, “A falta de intervenção do Ministério Público na ação movida contra empresa em recuperação judicial importa na nulidade do processo”. Acolheu a preliminar do MP.
É bastante interessante isso, dá pra trabalhar bem a questão da falência. E dá pra fazer aquele contraste, primeiro com o veto do art. 4º, ele é mais uma vez aqui, olha como aquele acórdão da Auto Modelo é importante quando diz, ele trabalha com a súmula 99. O MP só tem direito a recorrer se houver um processo em que esteja demonstrado o interesse indisponível. A contrario sensu você pode dizer, então se ele não tem interesse em recorrer porque não há interesse disponível não teria ali naquela hipótese do processo em concordata, um interesse público indisponível, e nós vamos discordar.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Na prova da magistratura trabalhou uma questão bastante interessante de recuperação judicial que é a seguinte:
“Sociedade empresária X, ingressou com o pedido de recuperação judicial. No curso da recuperação judicial ocorreu a convolação em falência. O administrador causou prejuízos ao patrimônio da sociedade, sendo promovida ação de responsabilidade civil em face dele.
Responda.
1. A condenação do administrador da empresa responsável pela prática de crime falimentar produzirá quais efeitos na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial?”
Esse administrador aqui não é o administrador judicial, mas o administrador da própria sociedade empresária.
De forma simples, não é o nosso objetivo, na verdade o meu principal objetivo nessa questão aqui é a terceira, mas pra não ficar sem resposta, tem vários efeitos. Se ele for condenado por crime falimentar você deve observar o seguinte, primeiro, o art. 48, IV traz um dos requisitos para a concessão da recuperação judicial.
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Para que uma sociedade empresária possa solicitar a sua recuperação judicial ela tem que preencher os requisitos do art. 48, ou seja, pedido genérico mais dois anos de exercício regular das atividades, apresentando a certidão da Junta, que é o caput, e os incisos que devem ser observados de forma cumulativa. Então, o primeiro deles, não pode ser falido. O sujeito que foi condenado por crime falimentar. Para poder voltar a exercer atividade empresarial, se ele foi condenado por crime falimentar e o juiz na sentença condenatória imputou aquele efeito da condenação do art. 188, I, vai ficar fora da atividade empresarial.
Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei:
I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
Ou seja, ele não pode exercer atividade empresarial. Para que ele possa voltar e pedir a recuperação judicial, ele tem que estar reabilitado. Pra pedir a reabilitação, ele pode ter a reabilitação civil do art. 158 e 159 da lei, que é a reabilitação civil.
Mas se o juiz condenou por crime falimentar e imputou a ele o efeito decorrente da condenação aquele efeito do inciso I do art. 181, que é afastá-lo da atividade empresarial, ele fica inabilitado para a atividade, ele só vai poder pedir a recuperação se tiver reabilitado também criminalmente. Então não bastaria apenas a reabilitação civil. E essa reabilitação penal é feita através dos requisitos do Código Penal, art. 94.
Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Então um dos efeitos é não ser falido. E ai tem que saber o seguinte, porque esse administrador ele pode ser sócio. Se for sócio com responsabilidade ilimitada, você já sabe que será juntamente com a sociedade empresária, ele vai sofrer os efeitos, ele fica equiparado ao empresário. Então o sócio com responsabilidade ilimitada, ele é como se fosse um falido, ele fica equiparado, sofre os efeitos. Então tem também que pedir sua reabilitação etc. Bom, ali no inciso IV diz o seguinte: pra pedir recuperação judicial não pode ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta lei. Diz então que se uma sociedade pedir uma recuperação judicial e nessa sociedade tiver um sócio ou um administrador, ou um controlador que tenha sido condenado por crime falimentar, o que vai acontecer? Por esse requisito não poderia ser deferido.
Eu nem acho que esse requisito possa ser aplicado porque considero inconstitucional, uma vez que, imaginem, uma Rener da vida vai pedir a recuperação, ai no meio lá do bolo tem um administrador que foi condenado por crime falimentar. Daí você impede que a sociedade empresária postule a recuperação, garantindo a preservação dos ativos, não tem nenhuma fraude ali, nada, impede a recuperação por conta de um administrador. Cadê aquele princípio do direito penal em que a pena não pode passar da pessoa do condenado e aqui estaria passando porque são pessoas distintas, administradores e pessoa jurídica não se confundem. Então existem inclusive estes argumentos. Mas de qualquer forma a questão ali pergunta quais seriam os efeitos, você ter ali um administrador que foi condenado por crime falimentar. Então nós temos essas considerações. Se foi condenado por crime falimentar já sabe que ele tem que buscar a reabilitação criminal desde que tenha sido fundamentado na decisão. Porque olha só, porque esse desde que? Porque não é um efeito automático da condenação do crime falimentar a inabilitação. O art. 181, § 1º diz bem claro, não é o fato de o sujeito ser condenado por crime falimentar que ele está inabilitado. Para ficar inabilitado por conta dessa sentença criminal tem que ser expressamente fundamentado naquela decisão que o condenou. Ai ele pede a reabilitação criminal.
PERGUNTA
Porque quando fala que ele sofre os efeitos, ele vai ter os seus bens arrecadados, os credores particulares vão ter que se habilitar na massa dele. Vão ter duas massas falidas, a da pessoa jurídica e a do sócio com responsabilidade ilimitada. Como se fosse uma falência dele, mas não se pode falar isso porque sócio não é empresário e não tem a falência decretada, ele sofre os efeitos, é equiparado.
E ai você tem que tomar cuidado com o seguinte: o administrador causou prejuízo à massa. Então não basta só ele ficar equiparado no sentido de que ele vai ficar desapossado dos seus bens, os credores vão habilitar na sua massa, os particulares dele, não. Ele tem que pagar também uma indenização pra massa falida dos prejuízos que causou. Tem que pagar, causou um prejuízo, tem responsabilidade civil, tem os pressupostos, então tem que pagar essa indenização.
PERGUNTA
Quando a lei fala em responsabilidade do sócio ou do administrador, esquece desconsideração da personalidade jurídica, porque não é um obstáculo. Por exemplo, o art. 135 do CTN, é caso de desconsideração?
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
Não é, vocês vão ver, tem gente que ainda diz que é, mas não, porque a lei diz que o sócio, o administrador vai responder. Neste caso não tem desconsideração. Salvo engano acho que isso caiu no MP, a questão da responsabilidade dos administradores, não é desconsideração.
“2. Convolada a recuperação judicial em falência, poderá ocorrer a reabilitação do falido que não logrou o pagamento de seus créditos?”
É o seguinte: o sujeito está falido, como ele pode se reabilitar? Ele pode se habilitar sem pagar os credores? Pode. Está na própria lei de falência. A reabilitação, como eu disse, a reabilitação civil está no art. 158 com a sentença do 159. A sentença está no art. 159.
Art. 158. Extingue as obrigações do falido:
I – o pagamento de todos os créditos;
II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;
IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.
Art. 159. Configurada qualquer das hipóteses do art. 158 desta Lei, o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença.
No inciso II ele paga todos que estão acima dos quirografários e mais 50% deles, dessa classe. O II e IV são hipóteses em que o sujeito vai poder pedir a sua reabilitação civil sem pagar os credores. Lembrando que nem sempre, e muitas vezes será dessa forma, mas nem sempre você terá que esperar 5 anos para pagar. Às vezes você não paga os credores e mesmo assim já postula uma reabilitação civil com base nos incisos III e IV do art. 158, mesmo sem esperar esse prazo de 5 anos, 10 anos. Como assim? Aqui diz o seguinte: você tem que esperar 5 ou 10 anos para que sejam declaradas extintas as obrigações do falido.
Hoje você tem muitas obrigações que prescrevem em quanto tempo no Código Civil? 3 anos. Responsabilidade civil, etc. Nós temos lá no art. 206 várias hipóteses em que a prescrição ocorre em 3 anos. Portanto, a decretação da falência não interrompe a prescrição. O art. 6º fala que fica suspensa. Quando fica suspensa, por exemplo, se já tinham passado 2 anos, suspendeu pela falência, quando volta a correr a prescrição? Volta a correr a prescrição na forma do art. 157, com o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência.
Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência.
Então com o trânsito em julgado da sentença de encerramento, aquela falência que estava suspensa volta a correr. Volta a correr o prazo prescricional de onde parou, e já tinham transcorridos 2 anos, portanto, quanto falta pra prescrever? 1 ano. Se todas as obrigações do falido remanescentes, que ele não tenha conseguido pagar foi nessa forma de 3 anos, antes dos 5 anos você já teria a possibilidade. Não tem mais obrigação nenhuma porque todas estão prescritas. Pede a reabilitação civil.
E ai é interessante observar o seguinte: eu falei na sentença de encerramento agora, que não pode ser confundida com a sentença de extinção das obrigações. Esta é aquela que reabilita o falido, e vocês viram que no art. 158 combinado com o art. 159, eu falei que a sentença do 158 está no 159, sentença de extinção das obrigações. Não pode confundir porque uma coisa é encerrar a falência e outra coisa é a reabilitação do falido. Não é o fato de encerrar a falência que o sujeito pode voltar a exercer a atividade, não, ele precisa estar reabilitado. Vejam o seguinte. O processo, como não poderia deixar de ser, tem início, meio e fim e o processo falimentar é assim também. Como é que se acaba o processo falimentar?
Imaginem que paguei todos os credores. Põe fim ao processo falimentar. Geralmente não é isso que acontece. O que acontece é que todos os bens do falido são vendidos, você consegue um valor X e com esse valor você vai pagando os credores naquela ordem do quadro geral de credores. Só que como vocês sabem, estão cansados de escutar isso, alguns tem até experiência nisso, não dá pra pagar todo mundo. Muitas vezes não passa do credor fazendário. Então terão credores que não serão satisfeitos, mas o processo não vai ficar indefinidamente ai aberto. O que ele faz? Fecha. Encerra o processo, porque não tem mais dinheiro e não tem mais bens a vender. Vendemos tudo e usamos todos os recursos para pagar os credores. No próximo passo, nós vamos ter a apresentação das contas do administrador judicial, depois que forem aprovados irá apresentar um relatório final e ai o juiz encerra a falência por sentença. Essa sentença é de encerramento. Se ele quiser a reabilitação, é o 158 combinado com o 159.
Só que às vezes, como até dei um exemplo no início, pode ser que o sujeito pague todos os credores, antes mesmo do processo encerrar. O juiz então vai proferir uma sentença de encerramento porque todos os credores foram pagos. E esta sentença de encerramento por terem sido pagos todos os credores também contará com a extinção das obrigações, é aquela chamada sentença de levantamento. A sentença de levantamento, portanto, é aquela em que o juiz, ao proferir a sentença de encerramento, no mesmo ato declara a extinção das obrigações porque todas as obrigações já foram cumpridas. Aí já está reabilitado.
“3. Ocorrendo a falência, o crédito será considerado na forma original ou novado por força da recuperação?”
Essa é a principal questão e tem que ficar muito atento por conta do seguinte. A questão, no enunciado falava assim. Tinha uma sociedade em recuperação e foi decretada a falência, e convolada a falência porque na verdade não cumpriu as obrigações do plano de recuperação. Quando um plano de recuperação é aprovado, diz o art. 59 que o plano de recuperação judicial aprovado implica novação.
Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.
Os credores aceitaram uma outra forma de pagamento, substituíram a dívida anterior por aquela que foi aprovada no plano, houve novação.
Mas assim como acontece no MP, a prova da magistratura é um pouco mais difícil. Obviamente que o sujeito não ia perguntar assim de graça. Não é só copiar o artigo. Na verdade o problema é o momento. Em que momento ele deixou de cumprir as suas obrigações constantes do plano. E é o que vamos trabalhar agora.
Eu posso aprovar um plano em que foi negociado o pagamento das obrigações em 10 anos. Ou seja, eu vou renegociar a dívida para que ela seja paga em 10 anos. Pode fazer isso, só que no art. 58, quando o juiz concedeu a recuperação judicial, os credores aprovaram, 10 anos.
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
Só que o plano de recuperação aprovado implica na seguinte regra: a sociedade empresária só ficará em recuperação por 2 anos.
Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.
Quando completa esse prazo, diz o art. 63 que haverá o encerramento da recuperação.
Art. 63. Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará:
Ele então fica em recuperação por 2 anos, daí o processo vai ser encerrado, mas tem que continuar honrando o plano, só que existem diferenças entre descumprir no período de recuperação com relação ao descumprimento no período após.
No art. 61, § 1º, o que acontece se o plano for descumprido no prazo de 2 anos?
§ 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.
Essa convolação em falência é automática. O juiz convola em falência.
Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei.
O plano descumprido após o período de 2 anos da recuperação não acarreta falência. Pode acontecer de o credor ingressar em juízo com uma petição inicial pedindo a falência e ai terá que utilizar as causas de pedir do art. 94, ou então ele promove a execução singular.
Mas ainda não respondemos à questão que foi a indagação da prova. O plano de recuperação judicial aprovado, se houver a convolação em falência, implica em novação? Bom, o art. 59 diz que o plano de recuperação judicial aprovado implica novação. Mas o que acontece se for convolada a falência? Art. 61, § 2º:
§ 2o Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.
Se houver a convolação da falência nesse prazo de 2 anos, aquela novação não será mantida. O que significa dizer que os credores terão seus créditos reconstituídos à forma original, ao status quo antes.
Já na hipótese do descumprimento depois dos 2 anos, inclusive com a lição de Sérgio Campinho, será mantida a novação.
Então tudo vai depender do momento em que houve o descumprimento da obrigação e acarretou na falência. Se houver convolação da falência nesse prazo, realmente, será desfeita a novação, mas se for no período após não.
“SOCIEDADE TRANSPORTES GRÃO MESTRE LTDA foi citada para responder ao pedido de falência formulado por THEO, seu credor. No décimo quarto dia após a juntada do mandado nos autos, a ré contesta e pede a sua recuperação incidental. Os autos são remetidos ao MP. Opine.”
Pode pedir a RECUPERAÇÃO INCIDENTAL? A recuperação incidental é aquela do art. 95.
Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.
É o que a doutrina chama de recuperação incidental. Normalmente uma recuperação é feita de que forma? Alguém distribui uma petição inicial no juízo pedindo a recuperação. Mas não foi isso que aconteceu. Houve um pedido de falência e no prazo da resposta o sujeito foi lá naqueles autos do pedido de falência e pediu ali a recuperação. A gente chama isso de recuperação incidental. Pergunto, nesta questão aqui, cabe o pedido de recuperação incidental? O prazo ali é de 10 dias, fizeram uma pegadinha para confundir com 15, mas aqui o prazo é especial, 10 dias. O prazo está no art. 98.
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.
Inclusive, o judiciário fluminense tem entendido que este prazo gera preclusão. Deixou de fazer o pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, perdeu a oportunidade, não terá mais como fazê-lo. Por exemplo, esse agravo de instrumento 2005.002.24357.
“Pontue-se, ainda, que o pedido de Recuperação Judicial deve ser apresentado no prazo de defesa, ex vi art. 95, da Lei 11.101/05 que, há muito, se encontra precluso”.
Apelação Cível 40.647/2007:
“Pedido de recuperação judicial distribuído após o decurso do prazo para contestar a ação de declaração de falência. Intempestividade manifesta ex vi do disposto no art. 95 da Lei nº 11.101/05.
Prazo legal não observado, restando preclusa a oportunidade de postular a recuperação”.
Então, em duas hipóteses aqui foi reconhecido que o prazo é de preclusão.
O depósito elisivo pode ser feito após o prazo de contestação? Pode ser depositada mercadoria?
Todo mundo sabe que sim. A jurisprudência tem admitindo, tem alargado essa hipótese, o depósito permitindo que seja feito até antes da sentença declaratória de falência. Todos os juízos em que trabalhei, eles davam a oportunidade. Prazo de 5 dias pra faze-lo. Quando ele sabia que ia decretar a falência do sujeito, era visível. Aí o juiz dava mais 5 dias para fazer o depósito elisivo era porque ia decretar a falência. Se não, julgava logo. O juiz prefere isso porque o problema de um processo falimentar não é quando está no início. O problema é quando decreta a falência. Aí o processo vira um inferno no cartório. O processo para acabar é igual a usucapião, não acaba nunca. Essa sentença de encerramento que a gente estuda aqui, quando você encontrar uma, tem que colocar num mural.
O depósito elisivo então é admitido, ao contrário da recuperação judicial incidental que tem que ser feita no prazo da contestação. O art. 98 diz que tem que ser também no prazo da contestação. No prazo de 10 dias tem que ser feito também o depósito elisivo.
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.
O depósito elisivo impede a decretação da falência e para que ele seja idôneo, para que ele realmente afaste a decretação da falência, ele tem que ser feito com o principal, mais juros, mais correção monetária e honorários advocatícios. O art. 98 diz isso expressamente, no §U, copiando inclusive o teor da súmula 29 do STJ que já dizia isso.
“No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogados”.
Embora fale que tem que ser no prazo, na verdade esse prazo é flexível. Mas eu vou te dar duas decisões na nova lei de falência sobre essa questão. A primeira que eu concordo e acho que realmente está correta, essa deve ser a orientação que é exatamente a que acabamos de mencionar. Pode ser depois do prazo de contestação, é flexível. Desde que seja feito na ? da sentença de falência.
Então o agravo de instrumento 2007.002.16765, já na nova lei de falência, diz que esse prazo do art. 98, §U é um prazo flexível.
“Depósito elisivo. Prazo. Princípio da preservação da empresa”.
É igual a dignidade da pessoa humana.
“Inteligência do art. 98 da Lei 11.101/05. Agravante que se insurge contra a decisão a quo que oportunizou ao agravado efetuar em 48 horas o depósito elisivo e sua integralidade. Norma do art. 98 da NLF, que prevê prazo para o depósito elisivo que deve ser flexibilizada com vistas a atender ao princípio maior da preservação da empresa. Interpretação que atende aos interesses do próprio agravante na solvência de seu crédito”.
Mas, de outro lado, nós vamos ver uma da famosa Suca Bambino que teve a falência decretada por pedido da empresa Chico (de carrinhos de passeio de bebê).
“Inconformismo com a sentença de decretação da falência e de concessão de nova oportunidade para depósito elisivo. Natureza peremptória do prazo previsto no art. 98”.
Não concordo com isso, não acho que a natureza seja peremptória. Agora, sinceramente, depois que decretou a falência não cabe mais falar em depósito elisivo, porque violaria o princípio da paridade.
Agora antes, o único interesse que possa justificar o sujeito agravar da decisão que defere o prazo para o depósito elisivo é exatamente o cara querer prejudicar o outro. Quando a gente pedia a falência, pedia assim: a gente vai entrar com uma ação de execução e não vai receber, vai ficar discutindo, então pede logo a falência. Se ele receber ótimo. É o que a gente queria. O credor quer é receber. Ele não quer participar de um processo de falência, depois ter que se habilitar, gastar dinheiro, enfim.
Outro relacionado com o tema depósito elisivo é a apelação cível 2007.001.25126, Massa falida de Hospital de Clínicas da Penha Ltda.
“APELAÇÃO CÍVEL – FALÊNCIA – ESCOAMENTO DO PRAZO LEGAL PARA O DEPÓSITO ELISIVO DA DÍVIDA – DECRETO DE QUEBRA – IRREVOGABILIDADE PELO PAGAMENTO SUPERVENIENTE – PROTEÇÃO DO PRINCÍPIO INERENTE AO CONCURSO UNIVERSAL QUE PRESTIGIA A IGUALDADE DE CONDIÇÕES DOS CREDORES DA MESMA CLASSE DE PREFERÊNCIA - PAR CONDITIO CREDITORUM”.
O depósito também não pode ser feito em mercadoria, tem que ser feito em valor, em dinheiro, inclusive está na lei de falências, no art. 98. E vou responder com outro acórdão, agravo de instrumento 17279/2005, que na ementa diz que o prazo é flexível, e no final:
“Impossibilidade de substituir o depósito em dinheiro, exigido pela lei, pela caução de mercadoria”.
Agora uma questão do BNDES que suscitou várias controvérsias, foi mal formulada, etc, mas vou utilizar esta questão pra gente trabalhar o art. 67. É o seguinte:
“Tratando-se a empresa X de sociedade anônima produtora de equipamentos eletrônicos, que se encontra em recuperação judicial, nos termos da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, responda às perguntas abaixo.
a) Quais os efeitos do deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial sobre os contratos de fornecimento de equipamentos celebrados pela Empresa X com seus clientes antes da interposição do pedido de recuperação judicial?”
Primeiro tem que dizer claramente o seguinte: quando você tem uma recuperação judicial deferida, esse processamento que foi deferido da recuperação não acarreta a extinção dos contratos. Acontece que os contratos são mantidos, prossegue.
“b) Em caso de decretação da falência da Empresa X, qual o tratamento (classificação) a ser dado a cada um dos créditos a seguir, detidos pelo Fornecedor A?
- Crédito no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) decorrente do fornecimento de insumos à Empresa X durante o processo de recuperação judicial.
- Crédito quirografário no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) decorrente do fornecimento de insumos à Empresa X antes da distribuição do pedido de recuperação judicial e cujo vencimento também ocorreu antes da propositura de tal procedimento”.
Então você tem um crédito de um fornecimento que foi feito depois e tem um que é antes, com isso nós vamos ao art. 67, e tem que ter cuidado com ele se não você não vai entender:
Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.
Supondo que os credores quirografários forneceram: A, antes R$ 200 mil e depois R$ 50 mil; B antes R$ 400 mil e depois R$ 450 mil; e C apenas antes R$ 250 mil. O §U tem regras para estimular o fornecedor a continuar fornecendo e em troca a lei da um up grade no seu crédito, no quadro geral de credores. O sujeito que era quirografário pode passar a ser privilégio geral. Vejam o caput do art. 67. Se a empresa falir, o fornecedor que durante a recuperação forneceu R$ 50 mil vai ter seu crédito considerado extraconcursal e não aparecerá no quadro geral de credores, vai estar fora e receberá antes como é a remuneração do administrador judicial, o tributário que teve o fato gerador depois da falência. Ele vai receber ate antes do trabalhista que é o primeiro dos credores que estão concurso. O crédito de R$ 450 mil da mesma forma, pelo art. 67 será considerado extraconcursal.
Agora vamos ver o §U. Créditos quirografários que estão sujeitos à recuperação judicial em relação àqueles fornecedores que continuarem. O sujeito que fornecia e continua fornecendo a prove-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terá privilégio geral. Mas não é tudo que se transformará em privilégio geral, apenas no limite do que foi fornecido depois. Então o fornecedor A teria dos R$200 mil quirografários, R$ 50 mil transformados em privilégio geral, continuando com R$ 150 mil quirografário. O credor B, como forneceu depois R$ 450 mil e antes R$ 400 mil, ele terá todo o seu crédito transformado em privilégio geral. Já o credor C não terá seu crédito transformado, ele continua sendo quirografário.
Voltando à prova do BNDES, o crédito de R$ 40 mil é extraconcursal pelo art. 67. Já o crédito de R$ 100 mil houve controvérsia pela questão ter sido mal formulada.
Se o fornecedor for o mesmo ele forneceu antes R$ 100 mil e depois R$ 40 mil. O total seria R$ 140 mil, sendo que R$ 40 mil, como foi fornecido durante a recuperação ele é extraconcursal e os R$100 mil fornecidos antes seriam em tese quirografários. Mas, como ele forneceu durante, ou seja, parece que continuou fornecendo, então pegaria os R$40 mil e joga para os R$100 mil. R$40 mil desses R$ 100 mil vão subir para privilégio geral e os R$ 60mil restantes continuam sendo quirografários.
Mas como a questão também fala em cujo vencimento também ocorreu antes da propositura de tal procedimento, houve quem entendesse que teriam os R$ 40 mil extraconcursais e os R$ 100 mil continuariam sendo quirografários, ou seja, não fizeram a soma dos valores.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Teoria maior é a regra no nosso sistema. Teoria menor é exceção, basta o mero inadimplemento da obrigação e os sócios responderiam. Segundo o STJ no REsp. 279273 de SP, caso Osasco, sua orientação neste precedente foi repetida em vários informativos, inclusive no 356. Para o STJ a teoria menor se aplica no direito do consumidor e no direito ambiental.
RECURSO ESPECIAL Nº 279.273 – SP:
“Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.
- Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”
---x---
Informativo n. 0356/Corte Especial/Terceira Seção/Quarta Turma:
DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS.
Houve a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) da empresa devedora, ao imputar ao grupo controlador a responsabilidade pela dívida, sem sequer as instâncias ordinárias declinarem presentes os pressupostos do art. 50 do CC/2002. Houve apenas menção ao fato de que a cobrança é feita por um órgão público e que a empresa controlada seria simples longa manus da controladora. Daí a violação do art. 131 do CPC, visto que não há fundamentação nas decisões das instâncias ordinárias, o que leva a afastar a extensão do arresto às recorrentes em razão da exclusão da desconsideração da personalidade jurídica da devedora, ressalvado o direito de a recorrida obter nova medida para a defesa de seu crédito acaso comprovadas as condições previstas no retrocitado artigo. Anotou-se não se cuidar da chamada teoria menor: desconsideração pela simples prova da insolvência diante de tema referente ao Direito Ambiental (art. 4º da Lei n. 9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, § 5º, da Lei n. 8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a demonstração do desvio de finalidade da pessoa jurídica ou a confusão patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004. REsp 744.107-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 20/5/2008.
Pode ser a desconsideração aplicada de ofício? No sistema do CC não, o art. 50 diz que depende do requerimento do credor.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Mas no CDC, quando envolver uma relação de consumo, terá que aplicar-se o art. 28, que não menciona a necessidade do requerimento específico da parte que pretende a desconsideração. Não menciona a necessidade do requerimento específico da parte que pretende a desconsideração.
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Nesse caso do plano de saúde, por exemplo, o TJSP admitiu a desconsideração da personalidade jurídica de ofício. A desconsideração da personalidade jurídica não precisa ser aplicada pelo juiz, ou seja, não necessariamente, pode ser pela administração pública, aquele ROMS1566 da BA. A administração pública pode aplica num procedimento administrativo a desconsideração da personalidade jurídica, desde que garantido, assegurado o contraditório e ampla defesa por conta dos princípios da moralidade e do superior interesse público.
Naquele caso da Suca Bambino o juiz percebeu a fraude e aplicou de ofício a desconsideração da personalidade jurídica. Mas no caso da desconsideração indireta tem que ter pelo menos um elemento de fraude. Seria a teoria maior, não dá pra fazer com a teoria menor.
PERGUNTA
O momento tem discussão, se você pode fazer de forma incidental que é o que o STJ acolhe, essa orientação predominante no Superior. E há aqueles como o Fábio Ulhoa Coelho que entendem que teria que ser proposta uma ação autônoma, fazendo, inclusive, uma analogia da fraude contra credores que tem que ter uma ação. Mas realmente é incidental. Lembrando que uma vez sendo feita a desconsideração de forma incidental, o sujeito passando a fazer parte do pólo passivo de uma execução dos sócios. A execução era da pessoa jurídica, agora ele faz parte da execução, como eu disse, ele é parte. Se é parte, a defesa dele é embargos de devedor. Aquela história, não cabe exceção de pré-executividade porque deveria ser demonstrado, a prova deveria ser feita instrução regular, teria que ter dilação probatória e isso é incompatível com a exceção de pré-executividade e também incompatível com o mandado de segurança. O STJ tem milhões de decisões dizendo que não cabe mandado de segurança nem exceção de pré-executividade em favor do sócio pra desconstitui aquele ato que ensejou a aplicação da teoria da desconsideração.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA SOCIEDADE LTDA
Maria e João casam-se pelo regime da comunhão parcial em 2004. Em 2006 Maria constituiu uma sociedade empresária por cota de responsabilidade limitada com Carla para explorar um restaurante. Nesta sociedade cada uma das sócias é titular de cotas representativas de 50% do capital social. Em 2007 Maria e João separam-se litigiosamente e por ocasião da partilha dos bens João com base no art. 1660, I do CC e indica tais cotas como passiveis de partilha, reivindicando a metade das mesmas e seu conseqüente ingresso na sociedade. Não há outros bens do casal pessoais de cada um dos ex cônjuges. É viável o pleito de João? Qual a solução adequada pro caso?
Na realidade a regra é a do art. 1027 do CC. A quota representa um direito patrimonial e um direito pessoal. O direito pessoal é um status de sócio. È quem tem o direito de votar, de participar das deliberações, fiscalizar, pedir a apuração de haveres pra dissolução parcial, é o sócio. Quem tem o status de sócio é Maria. João não é sócio, mas tem direito a 50% que é um bem que pertence a Maria e pelo regime de casamento ele teria direito à metade mas existe uma regra específica aqui. João não tem direito a pedir a partilha desse bem. Na verdade o direito que o art. 1027 dá a João, que assiste a ele é participação nos lucros. Por exemplo, se houver um lucro de R$100 mil, R$ 50 mil é da Carla e R$50 mil é da Maria e desses R$ 25 mil é a parte de João. Enquanto não for liquidada, dissolvida essa sociedade, João não tem direito a pedir a partilha desse bem. O CC regula a matéria de forma especial.
Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.
Pergunta de aluno.
Quando eu disse que a cota representa um direito pessoal e um direito patrimonial você relacionou com a questão da penhora de cotas. A penhora de cotas é perfeitamente possível na limitada, é livre e na verdade a gente percebe que o credor não quer entrar na sociedade, mas quer fazer a penhora em relação aos lucros, quer a parte patrimonial. Lucros líquidos. Teve lucro, a parte destinada ao credor vai ser entregue e a parte que sobrar entrega para o sócio.
Decretada a falência da sociedade empresária de engenharia Cadi Ltda, o administrador judicial arrecada o único bem da massa, um terreno na Barra da Tijuca de 500m². O passivo da falida após homologação do QGC é composto de R$ 250 mil de créditos trabalhistas e acidente de trabalho, R$ 100 mil de crédito de garantia real provenientes de hipoteca sobre renda arrecadado, R$ 60 mil referentes a débitos de IPTU incidente sobre o referido terreno. O terreno é levado a leilão sendo arrematado por R$ 250 mil. Logo após o leilão o Município do RJ por petição ao juízo da falência requer o levantamento do débito de IPTU alegando que no caso em epígrafe a sub-rogação ocorre sob o respectivo preço obtido em hasta pública de acordo com o art. 130. que a cobrança do crédito tributário não está sujeito ao concurso de credores nem à habilitação de crédito. Por fim, em novo caso de indeferimento do pleito, além de prosseguir com a cobrança do débito contra o arrematante, levando o imóvel a novo leilão em sede de executivo fiscal a carta de arrematação do imóvel não será registrado no RGI competente em vista do débito de IPTU em aberto. Tem que se manifestar dizendo como é o quadro geral de credores.
Temos ai uma falência, só existe um único bem imóvel na Barra da Tijuca que foi vendido e ai vem a Fazenda Pública e diz que aquele valor obtido com a venda tem que ser depositado em favor dela, porque ela não participa do QGC e nem habilita seu crédito. Esta certo isso em parte. Ela participa do QGC sim, art. 83, III e 84, V. dependendo do momento da realização do fato gerador, se antes da sentença (QGC) ou se após ela (extraconsursal).
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
Ela participa sim do QGR (art. 83, III), mas não precisa habilitar o seu crédito. Ela apenas comunica o crédito. O credor fazendário não participa do procedimento de habilitação.
Mas aqui ela quer também cobrar o sujeito que arrematou o imóvel. Então você arrematou um imóvel num leilão promovido pela falência. A Fazenda Pública pode agora direcionar a execução fiscal contra você? Aquele débito de IPTU atrasado? Não, porque está blindado, não haverá sucessão, art. 141, II. Não há sucessão trabalhista, tributária, nada, aqui é falência. Então obviamente ela não pode pedir a execução ou redirecionar a execução contra o arrematante porque não haverá sucessão nesse caso aqui.
Lógico, isso é uma questão específica, teria que retratar tudo isso e falar como é o QGC, que começa com o art. 83, I, que são os créditos trabalhistas, tem que escrever mesmo. Ai você teria que dizer que 150 salários seriam pagos no art. 83, I e R$ 100 mil entra no art. 83, VI que é o quirografário. Isso por credor. Então era só trabalhar o QGC, indicando a questão do fazendário.
QUESTÃO DO MP: habilitação dos créditos previdenciários e restituição.
Decretada a falência de determinada sociedade Ltda. requer o INSS no prazo legal a habilitação de crédito comprovadamente descontado dos empregados e não recolhido à previdência social. Para tanto junta cópia autenticada das certidões de inscrição de débito na dívida ativa. Concomitantemente, fazendo uso das certidões originais promove o INSS execução contra o sócio gerente e os demais sócios da falida pelo fato de não possuir valores ou bens suficientes para pagamento do débito previdenciário. Defendem-se todos os sócios alegando tratar-se de débito da falida e não seus, conforme se constata pelas CDA. Diga os candidatos quanto às providencias adotadas pelo INSS.
A pessoa jurídica recolhe a contribuição para o INSS, fato gerador dela, pessoa jurídica. E ao mesmo tempo atua como agente arrecadadora do INSS da contribuição previdenciária devida pelos empregados. Então ela arrecada dos empregados e tem que devolver para o INSS, a ele entregar.
Quando ocorre a falência dessa sociedade e ela deixou de recolher o seu próprio débito tributário, da pessoa jurídica, o INSS comunica o crédito para ser habilitado no art. 83, III, e com relação ao INSS dos empregados que foram arrecadados, mas não repassados, o INSS faz o pedido de restituição, art. 85 da lei de falência e súmula 417 do STF.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.
O INSS atua em duas frentes, a primeira é o débito da própria pessoa jurídica. Quando a dívida é da própria pessoa jurídica tem que ser comunicado o débito para o quadro geral de credores (QGC). Mas quando for dinheiro em poder do falido, como a arrecadação dos empregados que deveria ser repassado, esse dinheiro não pertence ao falido, então cabe pedido de restituição.
SÚMULA Nº 417: pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.
O outro ponto da questão, ‘fazendo uso das certidões originais promove o INSS execução contra o sócio gerente e os demais sócios’, está querendo executar os sócios por uma dívida que é da pessoa jurídica. Essa dívida da pessoa jurídica só poderá ser imputada aos sócios na forma do art. 135 do CTN.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Tem uma lei previdenciária 8.620/93, art. 13 que estabelece a solidariedade ente os sócios e a pessoa jurídica pelo débito junto ao INSS.
Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)
Esse dispositivo foi revogado e antes já era de duvidosa constitucionalidade porque na CF o art. 146, III, b que diz que a responsabilidade no tocante ao crédito tributário, questão de obrigação tributária deve vir por lei complementar.
Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
Só que a lei 8620 é ordinária e teria violado o dispositivo constitucional que exige a lei complementar. E diz o REsp. 717.717/SP, que acabou mudando a orientação jurisprudencial do STJ no final de 2006 para estabelecer que no caso de responsabilidade tributária, ainda que seja contribuição previdenciária, tem que ser observado o CTN.
RESP 717.717: “Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. … O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios”.
Ou seja, só haverá responsabilidade quando ficar demonstrada a fraude, violação à lei, estatutos, e mesmo assim quem responde é só o administrador ou aquele que também participou do ato ilícito, da fraude. Deve ser feita a diferença entre sonegação e o mero inadimplemento. Pelo REsp, mero inadimplemento tributário, deixar de pagar sem que haja esse elemento fraude, regras do caput, isso não significa responsabilidade dos sócios.
Diz a Fazenda Pública que deixar de pagar o tributo já seria uma fraude, porque lá diz que é violação à lei e a lei diz que tem que pagar o tributo. Para a Fazenda o mero inadimplemento, deixar de pagar o tributo, já caracterizaria a responsabilidade dos sócios. Mas não é essa orientação que tem prevalecido hoje no STJ a partir do precedente acima mencionado.
Então o sócio só pode responder pelo débito tributário da pessoa jurídica nos termos do art. 135 do CTN e somente aquele que tem poder de gestão. O ônus da prova de quem tinha os poderes de gestão tem competência definida ao ser observada a CDA, se constar o nome do sócio, há uma inversão do ônus da prova de modo que quem deve demonstrar, para excluir a sua responsabilidade, que não tinha poderes de gestão é o próprio sócio. Como a CDA tem presunção de legitimidade, é o sócio quem deve demonstrar que não tinha poder de gestão.
Questão interessante é que basta que esteja na CDA, pode ser que a execução fiscal tenha sido promovida apenas contra a pessoa jurídica e depois que tenha sido redirecionada para o sócio. Mas se consta o nome dele na CDA, ele é quem deve fazer a prova.
Se ao contrário não constar da CDA o nome dele, o ônus da prova será da Fazenda Pública. E a jurisprudência do STJ só vai admitir a exceção de pré executividade (ao invés de embargos à execução para assegurar o juízo muitos sócios fazem a exceção dizendo que não teria os requisitos para imputar responsabilidade a eles e redirecionar a execução) para demonstrar que se for necessária a dilação probatória, não cabe a exceção de pré executividade. E muitas vezes é isso que vai acontecer. Aí ele diz que vai ser através dos embargos, não tem jeito.
Outra questão do mesmo concurso sobre liquidação extrajudicial que se resolve pelo conhecimento do processo civil.
Proposta pelo MP ação cautelar de arresto dos bens particulares dos ex administradores de instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial por atos irregulares de gestão apurados em inquérito pelo BACEN, um dos réus alega em contestação a falta de interesse processual do parquet, vez que incidente os efeitos da indisponibilidade de bens prevista no art. 36, como se manifestaria o órgão do MP.
Quando estudamos cooperativa de crédito, vimos quem eram os destinatários do sistema, tinha o RAET, a intervenção e a liquidação e os destinatários seriam as cooperativas de crédito, instituição financeira pública não federal e as instituições privadas. Esses são os destinatários desse sistema de intervenção do BACEN nas instituições financeiras. Quando o BACEN toma uma medida mais drástica, liquidar uma instituição financeira, incide o art. 36 da lei 6024/74.
Art. 36 - Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.
Decretada a liquidação extrajudicial, imediatamente, de forma automática, indisponibilidade dos bens dos administradores. Esse é o efeito imediato da decretação da liquidação. O BACEN interveio e decretou a liquidação extrajudicial de uma instituição financeira, imediatamente os credores serão protegidos pelo ato imediato que é a indisponibilidade dos bens dos administradores da instituição financeira que está sendo liquidada.
Daí será promovido um inquérito administrativo presidido pelo BACEN para que seja apurada a responsabilidade civil dos administradores. O BACEN então terá 120 dias prorrogáveis pelo mesmo período para concluir esse inquérito que será entregue depois ao MP estadual, pois não tem intervenção, liquidação nem RAET de instituição financeira pública federal.
O MP receberá esse inquérito administrativo dizendo que realmente foram apuradas e identificadas as responsabilidades e com esses indícios é obrigado na forma do art. 45 promover a cautelar de arresto dos bens dos administradores.
Art. 45 - Concluindo o inquérito pela existência de prejuízo, será ele, com o respectivo relatório, remetido pelo Banco Central do Brasil ao juiz da falência, ou ao que for competente para decretá-la, o qual o fará com vista ao órgão do Ministério Público, que, em oito dias, sob pena de responsabilidade, requererá o seqüestro dos bens dos ex-administradores, que não tinham sido atingidos pela indisponibilidade prevista no artigo 36, quantos bastem para a efetivação da responsabilidade.
Antes os bens ficam indisponíveis, depois é promovida a cautelar de arresto, com um prazo de 8 dias sob pena de responsabilidade pessoal do promotor. Depois terá 30 dias para promover a ação principal (de responsabilidade dos administradores). A cautelar de arresto visa assegurar o resultado útil desse processo principal.
Foi promovida a cautelar de arresto e na contestação alegou-se que o MP não tem interesse no arresto porque já houve a indisponibilidade dos bens. Obviamente não tem razão, pois na realidade a indisponibilidade não se confunde com arresto. A indisponibilidade foi decretada por força de uma intervenção extrajudicial do BACEN, é uma indisponibilidade administrativa, não é judicial. É o efeito decorrente da liquidação. A primeira diferença é que a indisponibilidade é medida administrativa e o arresto é medida judicial.
Segundo que a indisponibilidade só atinge na verdade um efeito da propriedade, da posse, que é a impossibilidade de alienação do bem. O sujeito que está com os bens indisponíveis não pode vendê-los, mas pode continuar a usá-los, uso e gozo do bem, não podendo dispor. Já no arresto ele perde estes direitos de usar, gozar e muito menos vender os bens, tira da posse do réu.
Terceiro que a indisponibilidade em relação aos efeitos práticos apenas atingirá bens passíveis de registro. Ainda que a indisponibilidade seja de todos os bens, na prática aqueles de valor menor que não são registrados não têm como exercer um controle dessa indisponibilidade.
Voltando à ação de responsabilidade quando ajuizada o BACEN encerra o processo administrativo de liquidação extrajudicial. O efeito em relação às ações, segundo orientação do STJ, haverá um marco que é a lei 9447/97 no art. 7º onde diz expressamente que o fato de ser encerrada a liquidação extrajudicial não vai impedir o prosseguimento das ações de arresto e de responsabilidade do administrador.
Art. 7º A implementação das medidas previstas no artigo anterior e o encerramento, por qualquer forma, dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária não prejudicarão:
I - o andamento do inquérito para apuração das responsabilidades dos controladores, administradores, membros dos conselhos da instituição e das pessoas naturais ou jurídicas prestadoras de serviços de auditoria independente às instituições submetidas aos regimes de que tratam a Lei 6.024, de 1974, e o Decreto-lei nº 2.321, de 1987;
II - a legitimidade do Ministério Público para prosseguir ou propor as ações previstas nos arts. 45 e 46 da Lei 6.024, de 1974.
O STJ diz que, com o advento desta lei o legislador disse expressamente que a ação vai continuar, mas a orientação forte do STJ é de que seriam extintas as que fossem anteriores à lei e as que vieram depois terão que prosseguir. É um absurdo dizer que a ação de responsabilidade tem que terminar, mas era assim que acontecia. O MPE/RJ vem em vários acórdãos sustentando assim, mas o STJ é contrário. E a partir de 1997 começou a sustentar-se que não, que deveria continuar. Alegavam que seria perda do objeto. Pelo prosseguimento REsp 219.103/SP, onde se tem a visão do STJ modificando seu precedente.
RESP 219.103/SP: “O entendimento pacífico, de se retirar a legitimidade do Ministério Público para propor ou prosseguir com a medida cautelar de arresto e a ação de responsabilidade dos administradores da instituição financeira, previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n.º 6.024/74, quando encerrada a liquidação extrajudicial, deve merecer análise por outros prismas: (i) impõe-se considerar o relevante interesse social que subjaz aos prejuízos sofridos pelos consumidores com a falência da instituição financeira; (ii) a nova Lei, que não pode retroagir a este caso concreto, dispõe expressamente contra o entendimento outrora pacificado pelas Turmas de Direito Privado do STJ”.
A Ministra Nancy Andrighi fala que a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que encerrada a liquidação extrajudicial retira-se do MP a legitimidade para propor ou prosseguir medida cautelar de arresto e ação de responsabilidade, embora o MP do RJ não concordasse, e daí ela fala que é necessário ter uma modificação desse entendimento:
“Conquanto o entendimento pacificado pelas Turmas de Direito Privado, a matéria jurídica em debate deve merecer dos julgadores uma atenta análise por outros prismas”.
Está mudando a jurisprudência.
“II) aliada à interpretação dada aos arts. 45, 46 e 47 da Lei n.º 6.024/74, permite-se ainda encetar, mesmo que de forma tênue, ótica legal diversa: decorre do art. 7º, inc. II, da Lei n.º 9.447/97 que "(...)o encerramento, por qualquer forma, dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária não prejudicarão: (...) a legitimidade do Ministério Público para prosseguir ou propor as ações previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n.º 6.024, de 1974”.
Então quer dizer, a partir da lei. Só que ela vai dizer que por isso estabeleceu neste acórdão que no caso concreto a liquidação foi antes da nova lei, que não pode retroagir. Então o STJ mudou o entendimento para admitir que com o advento da lei 9447/97 as liquidações que sejam decretadas depois da lei, se houver encerramento já com a ação proposta, ou cautelar, enfim, o MP pode prosseguir, pode propor, mas a lei não pode retroagir para alcançar os fatos anteriores.
A apelação 2006.001.35696/RJ diz que o arresto não se confunde com a indisponibilidade. O REsp 727.132/RJ diz também:
RESP 727.132: “O fato de estarem os bens indisponíveis em razão da decretação da liquidação extrajudicial não afasta a legitimidade e o interesse do Ministério Público para propor ação cautelar de arresto, de forma a salvaguardar o interesse público”.

Nenhum comentário:

Postar um comentário