Processo Civil - TUTELA ANTECIPADA

TUTELA ANTECIPADA
Vamos fazer a distinção clássica, tutela de urgência é aquela voltada a combater os malefícios do tempo dentro do processo. Uma tutela de modalidade diferenciada voltada para a efetividade do processo. Dentro da estrutura moderna as tutelas de urgência podem ser agrupadas em 3 espécies: tutela antecipatória, tutela inibitória e tutela cautelar.
TUTELAS: ANTECIPATÓRIA; INIBITÓRIA e; CAUTELAR.
Dentro dessa tripartição a primeira coisa importante é distinguir as tutelas de urgência satisfativas e as tutelas assecuratórias. Por excelência são tutelas satisfativas a antecipatória e a inibitória. Ninguém discute que a tutela antecipada é uma tutela satisfativa, mas existe ainda hoje resistência de classificar tutela inibitória como uma tutela satisfativa porque o juiz pode aplicar de ofício a tutela inibitória, e esta tem como fim também fazer com que a pessoa do devedor de uma determinação judicial a cumpra.
Então tem alguns autores que identificam a tutela inibitória como uma tutela satisfativa, mas também como uma tutela instrumental exatamente por essa questão de ela poder ser aplicada de ofício e porque sua finalidade é da coerção aos comandos judiciais. Só que a doutrina majoritária entende que a tutela inibitória é uma tutela satisfativa porque tem como escopo proteger o direito material da parte e é isso que classifica uma tutela como satisfativa.
PERGUNTA…
O § 5º do art. 461 do CPC tem as modalidades de instrumentos que podem ser utilizados para se promover a tutela inibitória.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
São chamadas medidas de apoio que são quem materializam a tutela inibitória, que estará sempre associada a uma obrigação de fazer, não fazer ou dar. E o que materializa a inibição dessas obrigações são as medidas de apoio.
Autores mais antigos se confundem, tutela inibitória é natureza do provimento, a multa é um elemento desse provimento, então não podemos confundir e dizer que tutela inibitória é a multa, não, a multa é o que dá coercibilidade a um comando mandamental inibitório.
Então, todas as hipóteses do § 5º, e ele é meramente exemplificativo, podem ser aplicadas de ofício. Mas a questão central é que o objetivo maior é atender ao interesse da parte ao interesse do Estado, por isso é uma tutela satisfativa.
Este primeiro ponto discutido é sobre a natureza da tutela inibitória, se ela é satisfativa ou mandamental. Tem gente que até hoje diz que ela é instrumental e a maior razão para isso é o fato do Estado poder aplicar de ofício. A doutrina majoritária diz que não, ela pode ser aplicada de ofício por conta exatamente do interesse que o Estado tem em satisfazer aquele direito. Mas o que está se protegendo não é o processo, é o direito.
O que acontece é que quando se tem tutela inibitória, seu centro é a obrigação de fazer ou não fazer ou dar. Toda vez que o juiz puder dar um provimento que contenham esses elementos cuja finalidade seja prevenir a ocorrência de um dano provocado por um ato ilícito, ele pode dar um provimento inibitório.
Quando se tem uma tutela antecipada ela é a própria essência do provimento liminar, ou seja, a tutela antecipatória se constitui na tutela inibitória. A tutela inibitória e a tutela cautelar podem ser produzidas através de liminar ou através de ação. Então um juiz pode começar uma ação cautelar de ofício? A mesma coisa na tutela inibitória. A pergunta é se a tutela inibitória pode ser dada de ofício. A ação inibitória tem que ser deflagrada pela parte. Mas um provimento liminar inibitório pode ser dado de ofício.
Quando se tem uma tutela inibitória em sede liminar ela pode versar sobre uma obrigação de fazer, não fazer ou dar, conteúdo do provimento liminar de caráter preventivo. E aí determina a obrigação sob pena de multa.
Por exemplo, numa ação declaratória de inexistência de dívida, a sentença será de provimento declaratório. Se for pedido para não negativar o nome. Outro exemplo, uma casa de show que faça muito barulho e entra com uma ação cujo objetivo é fazer com que o estabelecimento faça um tratamento acústico. Pode ser uma ação inibitória, com uma liminar inibitória que vai ter a natureza de tutela antecipada, pois o provimento inibitório vai ser antecipado em razão… quando se tem um provimento inibitório que antecipa, devem ser aplicadas as regras da antecipação, o juiz não vai poder dar de ofício. Mas quando o provimento inibitório que é incidental no processo, mas que não está relacionado como o que está se pretendendo…
Então temos de um lado a tutela satisfativa antecipatória e que no entendimento majoritário a inibitória também é uma tutela satisfativa porque o escopo dela é proteger o direito material da parte. E a tutela assecuratória por excelência é a tutela cautelar cujo escopo é proteger não o processo, como é comum falar e disse Carnelutti pela primeira vez. Depois Chiovenda disse que não, que a cautelar servia para proteger o resultado do processo.
Por exemplo, autor e réu alegando ser dono do mesmo imóvel. O réu demoliu o imóvel. Processualmente tem alguma diferença para o juiz entregar casa ou indenização? Não. Então não se está protegendo o processo, mas o resultado do processo. O conceito moderno que complementa isso fala que a cautelar é para proteger a autoridade e a eficácia das decisões judiciais. Porque autoridade? Imaginem que o réu passa um trator por cima da casa que está sendo objeto de um litígio. Isso não diz respeito ao judiciário, que aquele bem estava sub judice. Então no primeiro momento a cautelar é para proteger a autoridade do poder judiciário. Num segundo momento para proteger a eficácia, porque se o autor está pedindo casa ele não quer indenização.
PERGUNTA…
Acontece que quando se tem um provimento cautelar o próprio objeto do mesmo… quando se tem uma tutela antecipada que não está sendo cumprida, existe dentro da lógica das decisões judiciais que quando uma determinação judicial é para satisfazer o interesse privado, a conseqüência disso é execução. Quando se tem um provimento judicial que é para atender o interesse do Estado é rescisão, multa, desfazimento etc. porque aí estará se ofendendo não a outra parte, mas o próprio Estado. Então quando se tem uma tutela antecipada não cumprida, a conseqüência processual é a execução. Quando se tem uma cautelar não cumprida a conseqüência são as medidas que vão mover a consubstanciação da determinação. Porque aí o interesse num caso é do Estado e no outro caso é do particular.
A tutela inibitória é voltada a combater uma conduta ilícita e potencialmente lesiva ao direito material do interessado. Em resumo é uma tutela preventiva enquanto a tutela antecipada é uma tutela repressiva. A tutela inibitória tem como premissa básica a ilicitude de uma conduta e como premissa secundária a potencialidade lesiva. Então toda vez que se pedir uma tutela inibitória deve se demonstrar que aquela conduta vai contra o direito e pode causar um dano…
Quando se tem uma tutela antecipada, elas são muito parecidas, mas o objetivo é diferente, neste caso não é preservar, mas reparar um dano que já aconteceu, que já se consubstanciou. Então a tutela antecipatória neste sentido tem caráter eminentemente ressarcitório porque normalmente a tutela antecipada é para antecipar os efeitos condenatórios da sentença. Vamos ver também que podem ser efeitos declaratórios em outro sentido, é meio hibrido, mas essencialmente é para antecipar os efeitos condenatórios. Nesse sentido a tutela antecipatória tem caráter ressarcitório enquanto que a tutela inibitória tem caráter preventivo.
Então de uma maneira bem sintética, tutela antecipada é satisfativa ressarcitória e tutela inibitória é satisfativa preventiva e tutela cautelar é instrumental assecuratória.
A banca geralmente adota o entendimento do Barbosa Moreira seguido pela posição majoritária de que o que é cautelar não satisfaz e o que satisfaz não é cautelar. Não se deve defender numa prova do MP cautelar satisfativa, apesar de ser possível existir. Mas o entendimento majoritário é no sentido de que quando se tem uma tutela satisfativa, o fato de ela atender a um interesse de direito material faz com que não se possa confundir este fim com o fim estatal de proteção da efetividade do processo.
A cautelar de alimentos é um exemplo inequívoco de cautelar satisfativa porque o objeto do processo se confunde com o objeto material que é a preservação. Dá-se o alimento para que a criança não morra de fome e a decisão ao final tenha resultado. Então tem uma coincidência entre o objeto processual e o objeto material, mas não deve ser defendido isso numa prova.
PERGUNTA…
Na maioria das vezes quando vem a palavra liminar na lei, principalmente quando é uma lei mais antiga, deve ser associada a uma tutela cautelar. Então se for perguntado qual a natureza jurídica de uma liminar num MS, a liminar no MS tem caráter assecuratório cautelar. E se por acaso acabar satisfazendo o interesse daquela pessoa, como diz Dinamarco, isso é secundário, o principal é atender a atuação do processo.
Então se o sujeito tem direito liquido e certo e liminarmente aquilo está lhe causando algum dano, pode ser pedida a suspensão do ato impugnado para que a decisão possa ter resultado no momento de ser proferida. É a mesma coisa da liminar na ACP ou na ação cautelar. Isso hoje está positivado, naquela lei que trata das ações de controle de constitucionalidade, existe um tópico das medidas cautelares.
Então liminar e natureza jurídica, medida cautelar. Raramente se tem a palavra liminar associada a uma tutela antecipada como pode nas ações possessórias. A natureza jurídica da liminar nas ações possessórias é tutela antecipada. Aliás, doutrinariamente pode se dizer que se tem tutela antecipada no art. 273 e nos procedimentos especiais.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Temos tutela antecipada genericamente prevista no art. 273 e também dentro de certos procedimentos judiciais. Um exemplo, qual a natureza jurídica da liminar na ação de busca e apreensão em alienação fiduciária em garantia? Antigamente isso não tinha maiores discussões, a liminar era uma tutela antecipada prevista no procedimento. Só que hoje tem discussão porque a lei de busca e apreensão em ação fiduciária em garantia diz que cumprida a liminar, se o réu não purgar a mora em 5 dias, o bem, que foi buscado e apreendido passa a integrar o patrimônio do credor. Mesmo que ele perca a ação, aquele bem já é dele. Ele perdendo a ação vai ter aquela multa que está prevista no decreto lei 911, além da indenização por perdas e danos. Mas aquilo hoje é uma tutela antecipada?
Uma das características da tutela antecipada é a provisoriedade. Essa decisão de em 5 dias se purgar a mora, o bem integra o patrimônio do credor e ele pode vendê-lo. Então hoje se discute se é uma tutela antecipada não pelo seu conteúdo, mas pelas suas conseqüências. Já que seria uma tutela antecipada que teria característica de definitividade no meio do processo.
Complementando a observação, quando se tem uma liminar no texto, normalmente se associa com a cautelar. Quando se tem liminares dentro dos procedimentos especiais que têm natureza satisfativa, devem ser seguidas as regras do art. 273, salvo as regras específicas. Por exemplo, no art. 527, III do CPC o relator no AI poderá dar tutela antecipada recursal.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Quais são os requisitos da tutela antecipada recursal? A lei não diz, e então deve ser seguido o art. 273. Agora, quando se tem uma ação possessória, os requisitos para se deferir uma liminar são 3: prova da posse, prova da turbação ou esbulho e turbação ou esbulho ocorrida em menos de 1 ano e dia. Nesse caso, os requisitos da tutela antecipada prevista especificamente no procedimento afastam as regras do art. 273.
A suma disso aqui é tutela antecipada é uma modalidade de tutela de urgência que não se confunde com tutela inibitória ou tutela cautelar. É ainda uma tutela satisfativa ressarcitória em regra enquanto a inibitória é satisfativa preventiva e a tutela cautelar é instrumental.
Agora sim vamos falar um pouco de tutela antecipada. Vamos estudar somente a tutela antecipada do art. 273 e não vamos ver procedimentos especiais não.
A primeira questão é quantas modalidades de tutela antecipada estão previstas no art. 273 do CPC? Segundo o entendimento majoritário existem 3 modalidades de tutela antecipada no art. 273. Primeiro a chamada tutela antecipada de segurança que está no inciso I.
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Segundo, a tutela antecipada de evidência que está no inciso II do art. 273.
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
E terceiro, a tutela antecipada por incontroversa parcial do pedido que está no § 6º do 273.
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Então em primeiro lugar tutela antecipada de segurança é a tutela voltada a combater um dano; a de evidencia é voltada a combater um abuso de direito de defesa; e a terceira modalidade dispensa maiores conhecimentos, é para resolver uma situação onde se tenha uma incontroversa parcial do pedido.
O Marinoni entende que tutela antecipada por incontroversa parcial do pedido, na verdade o § 6º do art. 273 não é uma modalidade de tutela antecipada. Para o autor existem duas modalidades de julgamento antecipado da lide que pode ser total, art. 330, ou parcial, art. 273, § 6º.
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Marinoni diz que quando o juiz tem uma incontroversa total decorrente da revelia, julga o mérito todo. Quando o juiz tem a incontroversa parcial, por exemplo, autor diz que deve 1000 e réu diz que deve 700, e ele julga os 700 incontroverso, é um julgamento antecipado da lide. A principal conseqüência disso seria é que para o Marinoni a sentença do § 6º faz coisa julgada material no meio do processo, ou seja, seria uma sentença parcial. Enquanto que a maioria da doutrina diz que isso é uma modalidade de tutela antecipada, não faz coisa julgada no meio do processo e a natureza é decisão interlocutória.
Para quem defende que é uma sentença parcial, uma corrente muito minoritária defende que caberia apelação, não é o caso do Marinoni, para ele é sentença parcial e, portanto cabe agravo, ele defende a apelação de instrumento, na EMERJ tem um professor que defende isso, mas é um entendimento quase isolado. Existe divergência sobre a natureza jurídica do procedimento, mas mesmo quem fala que é uma sentença parcial diz que é impugnável mediante agravo.
PERGUNTA…
Nosso sistema recursal em tese segue o princípio da taxatividade onde se diz que o nosso sistema recursal é fechado e formal. Para se saber qual a modalidade de recurso cabível de uma decisão, tem que saber não o conteúdo dela, mas sua forma. Então se é uma sentença parcial do ponto de vista do conteúdo, mas formalmente é uma decisão interlocutória porque não encerra o processo, caberá agravo. Tal princípio leva em consideração não o conteúdo da decisão propriamente dita, mas o aspecto formal dela. Se é uma decisão que está no meio do processo, mesmo que seu conteúdo seja de sentença, normalmente é uma decisão interlocutória, portanto agravável.
Então são 3 modalidades de tutela antecipada. Perguntaram na prova oral da magistratura se era possível dar tutela antecipada em qualquer momento do processo. O candidato foi diretamente discutir tutela antecipada na sentença, mas o examinador queria saber a partir de que momento poderia se dar tutela antecipada. Ele respondeu que era a partir da inicial. Pergunto: pode ser dada a tutela antecipada inaudita altera par? Pode ser dada tutela antecipada, por exemplo, por abuso do direito de defesa antes de ouvir o réu?
Quem defende isso é só o Fux em seu livro sobre tutela antecipada que o abuso pré processual pode ser considerado aqui. Hoje, amplamente majoritário, só o abuso processual é que pode dar ensejo à tutela antecipada de evidência. A tutela antecipada de evidência só poderia ser deferida após a oitiva do réu.
Outra coisa importante, o fato de o réu estar revel não representa um abuso do direito de defesa. Não se poderia conseguir uma tutela antecipada só por revelia do réu. O réu tem direito a ficar inerte, e exercer esse direito não representa abuso. E a posição amplamente majoritária é que o abuso pré processual não é pode ser considerado para isso porque aqui direito de defesa só existe dentro do processo. O abuso do direito de defesa é processual. Manifesto propósito protelatório é processual.
E obvio, tutela antecipada com incontroversa parcial do pedido pode ser dada antes da resposta do réu? Então só a tutela antecipada de segurança é que pode ser dada inaudita altera par. Tutela antecipada de urgência e por incontroversa parcial do pedido só depois de angularizada a relação jurídica processual.
Outra coisa importante é que diz o art. 273 que ‘o juiz poderá’. Tutela antecipada é um direito subjetivo das partes ou uma faculdade jurídica do juiz? É um direito subjetivo das partes, então o juiz não poderá, o juiz ‘deverá’. Não é conveniência e oportunidade do juiz deferir a tutela antecipada.
Segunda informação importante: ‘a requerimento da parte’. Não se pode dar tutela antecipada de ofício pelo entendimento amplamente majoritário porque tutela antecipada é satisfativa, e dessa forma, se o juiz se imiscui no interesse da parte, estará violando o princípio da inércia. Essa posição majoritária é ampla, mas um pouco absurda, ainda mais na tutela antecipada por incontroversa parcial do pedido. Porque o juiz não poderia dar tutela antecipada dos 700?
Quem diz, a posição majoritária, que não pode dar tutela antecipada de ofício primeiro porque está dizendo ‘a requerimento da parte’ que é a literalidade da lei e segundo porque fala que viola o princípio da inércia, o que é uma besteira, porque o pedido está feito na inicial. O que o juiz vai decidir é se vai deferir agora ou na sentença, o que é critério de julgamento, matéria de ordem pública. Quem defende isso também é o Fux, também minoritário, mas nesse aspecto parece que ele está com a razão.
Então a posição amplamente majoritária é que é direito subjetivo das partes e o juiz não pode dar tutela antecipada de oficio. Antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.
Quais os efeitos que podem ser antecipados na tutela antecipada? Tutela antecipada é para antecipar sentença. A sentença tem, tradicionalmente, 3 efeitos: declaratório, constitutivo ou condenatório. Existem duas teorias para explicar os efeitos da sentença, uma é chamada teoria trinaria e a outra é chamada teoria quinaria. Elas não se diferenciam muito quando conceituam a sentença declaratória e a constitutiva. A diferença entre as duas teorias quando conceitua declaratória e constitutiva é irrelevante praticamente. O problema todo está na sentença condenatória.
A teoria quinaria fala só em sentença condenatória dividindo-a em 3 grupos: sentença condenatória pura, executiva (que alguns autores chamam de executiva lato sensu) e mandamental. A primeira observação é que não deve ser defendida a teoria quinaria no concurso do MP. Barbosa Moreira é radicalmente contrário à sentença quinaria. Barbosa Moreira, Câmara e Fux dizem basicamente que não pode se confundir o efeito da sentença com a forma como ela vai ser executada. Então, dividir a sentença condenatória nessas 3 sentenças, não está se discutindo o efeito da sentença, mas a forma como ela vai ser cumprida.
O entendimento entre os membros da banca do MP é trinário. Nosso código parece ser quinário, e quem aponta isso normalmente destaca a nova redação do inciso V, art. 14 do CPC que diz expressamente ‘provimento mandamental’.
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)
E com as reformas do CPC fazendo execução dentro do processo, se teria reconhecida a sentença executiva lato sensu. Então hoje a teoria quinária teria como base o art. 14, V e o art. 475-J e seguintes.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
A teoria quinária foi trazida ao Brasil pelo Pontes de Miranda em cima do direito alemão na época, década de 60 a 70, no código de 1939. Hoje, quem defende a teoria quinaria faz uma adaptação do que o Pontes de Miranda falava. O que seria modernamente a teoria quinaria? O que é uma sentença condenatória pura? Uma sentença que depende de uma execução autônoma, por exemplo, sentença contra a Fazenda Pública. Teoricamente a sentença de alimentos. O entendimento no RJ é que quando se tem pena com pedido de prisão, tem que entrar com execução autônoma. Quando não tem pedido de prisão pode fazer a execução sintética. Então em tese a execução de alimentos seria um exemplo de condenatória pura.
O que seria a executiva lato sensu? Execução incidental. Regra: 475-J. Mas sempre existiu executiva lato sensu. Ação de despejo, prestação de contas, consignação em pagamento, executadas nos próprios autos. A monitória é um exemplo que foi consagrado quando entrou no CPC.
Aliás é muito engraçado de perceber que quando a monitória entrou no nosso ordenamento jurídico em 1996 houve muita discussão. Hoje a monitória praticamente acabou, porque hoje não é obrigatório entrar com a monitória. Antigamente se entrava com a monitória porque havia grande vantagem de poder executar dentro do mesmo processo, hoje qualquer ação é assim. Mas uma ação, por exemplo, que segue pelo procedimento sumário, como um cheque prescrito, se levar para a monitória vai seguir o rito ordinário. Quando o réu embargar, leia-se, responder, vira ordinário, e seria muito mais interessante o sumário para o autor. E mais, qual advogado vai querer entrar hoje com a monitória? Porque na monitória, se o réu pagar ele fica sem custas, taxas e honorários, ao contrário do outro procedimento. E a monitória seria um exemplo de executiva lato sensu.
E o que seria a sentença mandamental? Seria a sentença que determina uma obrigação de fazer, não fazer ou dar que é cumprida por tutela específica. Essa estruturação está consagrada no art. 475-I do CPC.
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Diz o dispositivo: sentença mandamental, tutela específica. Sentença executiva, execução de fazer. Sentença pura, livro II do CPC. Então pela teoria quinária, se pega a condenatória e associa-a a forma de cumprimento da execução. Isso é um efeito da sentença porque abrange também a forma como vai cumprir a execução. O hoje se tem uma situação peculiar, quando existia o art. 584 que dizia:
Art. 584. São títulos executivos judiciais: (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - a sentença condenatória proferida no processo civil; (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
A nova redação fala:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Caiu o conceito de condenatória aqui. Então tem gente dizendo que não se precisa de uma sentença condenatória para ter execução. Imagina dois sócios que fazem um contrato com terceiro que não cumpre o contrato. Somente um dos sócios quer processar, neste caso seria um litisconsórcio ativo necessário. A doutrina não reconhece isso.
A solução do direito alemão que o Brasil não reconhece que é um sócio propor a ação contra o terceiro e intimar o outro sócio para integrar o pólo ativo ou passivo. No Brasil o Ovídio dá outra solução para isso, dizendo que ele vai ser citado para ser autor. Mas a posição majoritária no Brasil é que quem não que ser autor vira réu. Sócio processa sozinho e cita o outro sócio para ser réu. O autor ganha a demanda onde fica rescindindo o contrato e ao terceiro foi determinado que devolvesse o dinheiro para ambos os sócios, inclusive ao que foi réu na ação. O autor pode levantar a metade do dinheiro, mas pode o sócio réu executar o terceiro na sentença que foi proferida se ele não fez o pedido?
Pela nova redação do 475-N ele poderia porque a sentença reconhece um direito que é favorável a ele.
PERGUNTA…
Os art. 466- A, B e C eram dispositivos que antes estavam na parte de execução e que hoje tratam da adjudicação compulsória, onde há uma discussão antiga sobre a natureza jurídica desta sentença, se é constitutiva ou condenatória.
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
A obrigação da ação de adjudicação compulsória é de fazer, cumprir o contrato. Só que esta ação quando julgada procedente, ou seja, quando reconhece o direito que a parte autora tem de obter aquele contrato e o réu não fez o contrato, a sentença vai valer como contrato. E não manda nada. Então o entendimento majoritário é que a natureza jurídica da sentença de procedência na ação de adjudicação compulsória é constitutiva.
Sentenças declaratórias e constitutivas em tese não precisam de execução. Só vai se discutir execução em sentença condenatória. Se pela posição minoritária se entende que não precisa de uma sentença condenatória para haver execução, aí vai se discutir se pode nas declaratórias e nas constitutivas ter execução. Mas em tese a sentença de adjudicação compulsória é uma constitutiva que independe da vontade da outra parte. Então mesmo que se diga que pode haver execução em sentença declaratória e constitutiva, no caso da constitutiva na adjudicação compulsória, a sentença por si só já vale como contrato. A sentença já pode ser levada ao RGI e registrada e o réu não pode fazer nada. Então não precisa se falar em execução.
A adjudicação compulsória só serve ao contrato de promessa de compra e venda (preliminar). Quando na sentença reconhece obrigação de fazer, não fazer ou dar, aí chega no aspecto de tutela específica.
Voltando a tutela antecipada, teoricamente só se vai ter tutela antecipada em relação a parcela condenatória da sentença. Só que uma posição minoritária entende que pode se ter também tutela antecipada na parte declaratória e na parte constitutiva quando isso gerar efeitos condenatórios.
Um exemplo de sentença declaratória que ninguém defende que cabe tutela antecipada é a de união estável. Não se pode ter uma sentença declaratória de união estável e no meio da sentença ficar em união estável provisória.
Um exemplo onde minoritariamente se defende a possibilidade de concessão de tutela antecipada em matéria declaratória. O objetivo da parte é receber tratamento de um plano de saúde, que estaria coberta pelo plano pelo fato de ter união estável com a pessoa. O juiz verificando que existe plausibilidade de aquela pessoa ter realmente união estável com a outra pessoa, dá em tutela antecipada uma decisão mandando atender a parte. Então o juiz para poder mandar o plano fazer alguma coisa implicitamente está reconhecendo que ela provavelmente tem união estável.
O autor entra com ação reivindicatória para tirar a ré do imóvel. A ré alega que teve união estável com o autor com quem construiu o imóvel durante o período de convivência. Faz uma ação declaratória incidental para que o juiz reconheça a existência da união estável e pede tutela antecipada para não ser retirada do imóvel. Tutela antecipada em ação declaratória incidental em ação declaratória.
Então, recapitulando, posição majoritária, só pode tutela antecipada para parcela condenatória. Posição minoritária, mas crescente, tutela antecipada na declaratória e constitutiva quando houver efeitos condenatórios.
A maioria dos exemplos quando se fala em sentença declaratória ou constitutiva vem do direito de família. É o que se chama de tutela jurídica dos direitos de personalidade. E essa é uma construção que se embasa no direito de família.
Voltando para o art. 273 que fala em ‘prova inequívoca’, já está pacificado que não. A prova inequívoca é para embargar a verossimilhança. No artigo deveria ser ‘prova suficiente’ ou necessária. Porque a prova inequívoca é para o tipo de provimento de exauriência sentencial, para formar juízo de certeza. Como vai ser formado juízo de verossimilhança, é necessário apenas prova suficiente.
Então o primeiro requisito genérico da tutela antecipada que vai se aplicar à tutela de segurança e à de evidência é a prova inequívoca, melhor chamada de prova suficiente. O segundo requisito genérico para tutela antecipada é o convencimento sobre a verossimilhança.
Tem um autor de um livro chamado a cognição do processo civil onde fala que a cognição no plano vertical tem o seu nível máximo na chamada cognição exauriente. Abaixo desta teriam as chamadas cognições sumárias, e dentro das cognições sumárias haveria duas graduações, a cognição superficial e a cognição rarefeita.
Acontece que quando se tem tutela antecipada para embasar a verossimilhança, se tem uma cognição sumária mais profunda, mais próxima da certeza. Numa ilustração, o máximo seria a certeza e o mínimo aparência:
^ CERTEZA ------------------> EXAURIENTE
|
| Superficial ---------->
| ---------------------> SUMÁRIA
| Rarefeita ---------->
|
| APARÊNCIA
--------------------------------->
A tutela superficial para embasar a verossimilhança seria uma tutela mais próxima da certeza. O juiz tem que se convencer que aquele direito tem probabilidade de ser reconhecido. Quando se fala em cognição rarefeita, ele está mais distante da certeza e mais próximo da aparência.
Quando se fala em tutela antecipada é cognição sumária superficial. Quando se fala em tutela cautelar é cognição sumária rarefeita. Por isso não é bom falar em fumus boni iuris para tutela antecipada. Junto com o periculum in mora são basicamente requisitos de cautelar.
Tem até livro falando que na cautelar, por exemplo, a tutela de segurança é uma tutela baseada no periculum in mora, e misturar estes conceitos. Periculum in mora na cautelar é praticamente o mesmo conceito de periculum in mora na tutela de segurança. Agora, fumus boni iuris é diferente de verossimilhança.
E de uma forma bem lega, na verossimilhança, se o julgador tem dúvida ele não defere. Fumus boni iuris se o julgador tem dúvida, defere. Porque são graus de certeza diferentes. A certeza na verossimilhança é uma certeza para o provimento. O fumus boni iuris na tutela cautelar é uma aparência com relação às alegações. Na cautelar o juiz não precisa se posicionar sobre o acolhimento ou não daquele direito.
Por exemplo, o sujeito alega que a casa é dele e outra pessoa diz que é dela. No meio do processo é colocado um trator para demolir a casa pela pessoa e o sujeito pede para o juiz que não seja demolida. Se o juiz defere não significa que ele está dizendo que a casa é do sujeito ou da pessoa, mas que como tem um processo em curso e eventualmente o autor pode ganhar, essa demolição pode estar prejudicando um direito que eventualmente ele tenha conhecido.
Mesmo que o juiz ache que quem tem mais razão naquele momento é o réu, se houver dúvida sobre o direito ele defere uma cautelar. Na tutela antecipada não. Se o juiz não acredita que o autor vá ganhar, ele não vai deferir a tutela antecipada porque são cognições diferentes.
Então existindo prova suficiente que se convença da possibilidade de aquela alegação receber um provimento favorável. Antigamente se debatia no meio acadêmico a seguinte questão: a parte entra com a inicial pedindo tutela antecipada que o juiz entende que tem que ser deferida, estão presentes todos os requisitos, só que percebe que está prescrito o direito. Na época dessa discussão podia se decretar a prescrição de ofício, antes da reforma. Mas se entende que estão presentes todos os requisitos da tutela antecipada apesar de prescrito o direito. Se não for deferir a tutela antecipada na fundamentação teria que dizer que embora entenda presente os requisitos, vislumbra prescrição e por isso não deferir, ele estará se manifestando sobre prescrição. Ainda que ele não esteja declarando, está reconhecendo a prescrição.
Por outro lado, se for deferir, corre-se o risco de dar tutela antecipada para uma pessoa que vai intervir no processo. Então tinha essa discussão exatamente porque a verossimilhança é a viabilidade de receber um provimento favorável. O posicionamento majoritário é que se tem prescrição, mesmo que não quisesse reconhecê-la, não pode dar tutela antecipada.
PERGUNTA: na ação de busca e apreensão em alienação fiduciária, qual é a espécie de cognição? É uma tutela satisfativa. Na cautelar tem discussão. A natureza jurídica da liminar na busca e apreensão é de tutela antecipada. No processo contencioso de conhecimento a sentença é de cognição exauriente, nos processos de cautelar e de execução não.
No próximo estudo mais duas observações sobre tutela antecipada.

Nenhum comentário:

Postar um comentário